Dez anos do Marco Civil da Internet: a nulidade do artigo 8º, a crise do consentimento e os limites da tutela reativa nas relações privadas digitais

Résumé

Decorridos dez anos de vigência do Marco Civil da Internet, os debates em torno da lei têm conferido maior atenção à neutralidade de rede e à liberdade de expressão do que aos seus efeitos sobre as relações privadas digitais. Nesse campo, a limitação da autonomia privada já encontrava fundamento normativo desde 2014, inclusive pela via da nulidade de pleno direito prevista no artigo 8º. O objetivo do presente artigo é avaliar em que medida o regime dos artigos 7º, inciso IX, e 8º do Marco Civil da Internet limitou eficazmente a autonomia da vontade nas relações privadas digitais, identificando os fatores que condicionaram a sua efetividade. Adota-se pesquisa qualitativa, de natureza teórico-dogmática, mediante revisão bibliográfica e análise documental comparada de dois casos selecionados por seu caráter contrastante, sob o marco teórico do diálogo das fontes. Como resultado, verifica-se que a nulidade prevista no artigo 8º não foi aplicada ao caso Cambridge Analytica, cuja sanção nacional se fundamentou no Código de Defesa do Consumidor. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.387, ao contrário, a proteção operou antes do dano. Sustenta-se, assim, que a diferença entre os resultados decorre menos da densidade normativa disponível do que da existência de legitimado institucional apto a acionar a tutela. Propõe-se, ao final, matriz de graduação de risco algorítmico vinculada a consequências jurídico-privadas, a partir do modelo firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 710 e do critério previsto no artigo 3º, inciso VI, do Marco Civil da Internet.