Pós Doutoranda em Direito, na Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa (clássica). Professora Adjunta de Direito Civil, na
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará. Professora Titular do
curso de graduação em Direito da Faculdade 7 de
Setembro. Procuradora Federal (Advocacia Geral da União).
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do
Ceará.
RESUMO: O presente
artigo tem por finalidade proceder ao estudo da aplicação da Teoria do “Hate
Speech”, ou discurso do ódio, nas decisões proferidas pelo STF analisando, em
especial, a ponderação de interesses entre a manifestação da liberdade de
expressão e a limitação à autonomia da vontade em situações que expressam a
intolerância movida por preconceitos referentes à origem étnica, ao exercício
de cultos religiosos, orientação sexual, contra portadores de deficiência
física ou mental, entre outras situações. O tema coloca em discussão ainda o
direito à informação e os limites impostos pela censura, sob pena de violação
dos direitos personalidade e consequente
responsabilidade penal e civil.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria do
“Hate Speech”; Exercício da liberdade de expressão; Autonomia da vontade;
Limitações; Responsabilidade.
ABSTRACT: This article aims to make the study of the application
of the Theory of “Hate Speech”, or hate speech, the decisions handed down by
the Supreme Court analyzed, in particular the balance of interests between the
manifestation of freedom of expression and limiting the autonomy the will in
situations that express intolerance motivated by prejudice related to ethnic
origin, the exercise of religious cults, sexual orientation, against persons
with physical or mental disabilities, among other situations. The theme puts in
further discussion the right to information and the limits imposed by
censorship, under penalty of violation of personality rights and consequent
criminal and civil liability.
KEYWORDS: Theory of “Hate Speech”; Freedom of expression
exercise; Freedom of choice; Limitations; Liability.
A Teoria do “Hate
Speech” também conhecida como discurso do ódio, da intolerância, ganha cada vez
mais importância não apenas no direito comparado, em especial, nos Estados
Unidos, mas também na nossa ordem jurídica. A manutenção da paz e da segurança
depende, sem dúvida, da harmônica convivência entres os indivíduos, outro não é
o ensinamento que extraímos inclusive do texto bíblico ao ordenar como segundo
maior mandamento “Amarás o teu próximo como a ti mesmo” (Mt
22:39).
Estudar a Teoria
do “Hate Speech” requer uma breve análise acerca dos limites do exercício ao
direito de liberdade, considerado de forma ampla, abrangendo a possibilidade de
manifestação religiosa, de crença, de pensamento, de imprensa e a censura que
lhe é imposta como forma de respeito ao outro, com um conteúdo estabelecido
pelo resguardo da dignidade da pessoa humana a direcionar o exercício com
responsabilidade da cidadania.
Nosso Texto
Constitucional consagra entre os direitos e garantias fundamentais, a liberdade
de expressão, de pensamento, de crença, de culto, ao mesmo tempo em que veda
toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística, consoante
prescreve o artigo 5º, incisos IV, VI e IX. Nada obstante, há que se
estabelecer entre essas normas, aparentemente conflitantes, um espaço de
diálogo, o que é possível por intermédio da necessária ponderação de interesses
e a busca pela construção dos limites da tolerância.
Nesse sentido, o
presente trabalho aborda sob um enfoque prático a aplicação da Teoria do “Hate
Speech” no Brasil, em especial, nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, guardião maior dos reclames envolvendo as violações aos preceitos
constitucionais.
A opção pelo
estudo da metodologia utilizada nas decisões do STF ao configurar ou não tal
prática discriminatória, não nos furta de uma breve análise do histórico da
teoria, com ênfase nas decisões emanadas dos tribunais americanos que muito
contribuíram para o desenvolvimento de seu conteúdo.
É sabido que os
direitos não são absolutos, e essa relativização encontra o espaço necessário
para o respeito ao próximo, sob pena de dupla
responsabilização: nas esferas civil e penal, razão pela qual dedicamos os dois
últimos tópicos à demonstração das consequências do reconhecimento da conduta e
os meios de reparação do dano causado.
A Constituição
norte-americana, em vigor desde 1789, introduziu a garantia à liberdade de
expressão com a Primeira Emenda[1] (no ano de 1791). Trata-se, em parte, da
consagração do discurso da minoria, no resguardo dos seus direitos, coibindo
desarrazoadas manifestações de intolerância. Nos Estados Unidos há um
fortalecimento do exercício da liberdade de expressão, notadamente, das informações
divulgadas pela imprensa.
No caso citado,
entendeu a Corte que o direito à privacidade apesar de importante e de ser
reconhecida ainda a inadmissibilidade das interceptações feitas de forma
clandestina, há na situação a necessidade de sobrepor o interesse público à
divulgação da notícia, pela relevância que esta assumiu diante dos interesses
privados.
A nação
norte-americana convive com um paradoxo: é uma das mais (senão a mais)
desenvolvida do mundo e, no entanto, ainda não superou os resquícios que os
anos de segregação entre brancos e negros impuseram.
Antes de adentrar
no discurso do ódio e suas consequências atuais para a nação norte-americana, é
importante que se faça um breve relato histórico[2] da intolerância racial naquele país. Os
negros chegaram aos Estados Unidos no final do século XVII na Virgínia. De
início vinham como servos e o trabalho visava custear a viagem. No
entanto, logo a escravidão tornou-se uma atividade legal e o tráfico negreiro
uma excelente fonte de renda. Estima-se que no ano de 1860 os negros compunham
uma parcela de mais de 4 milhões de escravos contra
500 mil homens livres.
Já no século
XVIII os movimentos abolicionistas começam a despontar, em especial, com a
chegada à Presidência da República de Abraham Lincoln, um abolicionista
declarado. Os Estados do Sul, de tradição escravocrata, acabaram por romper com
a federação dando origem à Guerra Civil Americana e fizeram com que Lincoln
assinasse a Proclamação da Emancipação, libertando os escravos em 1863. Mas a
história de segregação estava apenas começando.
Ainda no século
XIX são promulgadas pelos Estados do Sul as chamadas “Leis Jim Crow” que
visavam legitimar a discriminação racial e impedir que os negros exercessem o
direito ao voto (uma contradição num país que consagrou a frase: “one man, one vote” ou “one person, one vote”). Instalou-se
a era da segregação, chegando a tal ponto que era proibida a mistura entre
brancos e negros em ambientes públicos (tais como escolas, cinemas,
restaurantes), e para evitar a miscigenação era vetado também o casamento.
Atingia até as instituições governamentais, a exemplo das Forças Armadas,
segregando os negros em quartéis e locais de treinamentos específicos e sempre
liderados por brancos, impedindo, inclusive, a ascensão à
determinadas patentes.
O século XX traz
uma onda de migração dos negros para Estados do norte, meio-oeste e oeste do
país, onde a segregação era menor. A figura de Martin Luther King Jr, nascido
no ano de 1929, em Atlanta, é um dos mais fortes símbolos da luta pela
igualdade racial em solo americano. Há nos Estados Unidos uma longa trajetória
voltada para a busca da igualdade que é constantemente atropelada por
incidentes onde o ódio supera a racionalidade, seja de brancos contra negros ou
vice-versa. O último caso[3] até o fechamento do presente artigo ocorreu
em Dallas, no Estado do Texas, em 7 de julho de 2016,
quando pessoas participavam de uma manifestação em razão do assassinato de dois
jovens negros pela Polícia[4]. Cerca de 100 policiais acompanhavam a
multidão quando um homem armado de fuzil começou a atirar contra os oficiais e
teria dito que sua intenção era a de “matar brancos, principalmente policiais
brancos”.
O chefe das
forças de segurança em Dallas, David Brown, é negro. O ataque provocou a morte
de 5 policiais e do atirador Micah Johnson, um
veterano do Afeganistão, que acabou morto por um robô que explodiu uma bomba. O
fato levou o Presidente Barack Obama a afirmar que “quando as pessoas dizem que
a vida dos negros importa, isso não quer dizer que a dos
brancos não têm relevância”. Afirmou ainda que “Essa não é apenas uma questão
negra. Não é apenas uma questão hispânica. É questão americana, com a qual
todos nós deveríamos nos importar. Cabe a todos nós dizer que podemos fazer
melhor do que isso. Somos melhores do que isso”[5]. E em ato realizado no dia 12 de julho de
2016, em homenagem aos policiais mortos lembrou o Presidente[6] que
Também sabemos que séculos de discriminação racial e escravidão não
desaparecem simplesmente com o fim da segregação racial. Eles não pararam
quando o doutor [Martin Luther] King fez o seu discurso. As relações raciais
melhoraram dramaticamente ao longo da minha vida. Aqueles que negam isto estão
desonrando as lutas que nos ajudaram a alcançar este progresso […]. Se você é
negro ou branco, todos temos visto a intolerância em
nossas próprias vidas em algum momento.
Soma-se agora
mais uma triste história das consequências que o ódio e a intolerância podem
provocar.
Historicamente esse
caso ocorrido na década de 50 envolvendo a intolerância racial ganhou bastante
relevância. Na situação, Beauharnais distribuiu panfletos denominados de “White
Circle of America”, seguido de um formulário de adesão, na cidade Chicago, cujo
conteúdo era uma petição enviada ao Prefeito e à Câmara de vereadores onde
manifestava a intenção de “acabar com as usurpações, os abusos e a violação dos
direitos dos Brancos, os ataques contra suas propriedades, sua vizinhança e
seus parentes pelos Negros”. Clamava ainda pela não mistura das raças.
O caso foi levado
à Suprema Corte americana e ficou conhecido como Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250, restando decidido no ano de 1952[7]. Processado e
julgado, Beauharnais acabou condenado criminalmente pelo Estado de Illinois,
cuja legislação penal proibia a discriminação em locais públicos e a atribuição
de qualidades negativas às pessoas em razão da raça, da cor ou da crença, em
manifesta prática do crime de difamação[8].
O caso chegou até a Suprema Corte em razão de Beauharnais alegar em sua
defesa o direito constitucionalmente assegurado ao exercício da liberdade de
expressão. Sem dúvida, há o conflito direto entre o exercício da liberdade e o
resguardo da igualdade o que é possível mediante o uso da tolerância no resguardo
das minorias discriminadas.
Para estudar a
aplicação da Teoria do “Hate Speech” no Brasil escolhemos um caso emblemático
que ficou muito conhecido no meio jurídico, envolvendo Siegfried Ellwanger
Castran que foi denunciado pela prática de racismo tendo sido essa recebida no
dia 14 de novembro de 1991 pelo juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Porto
Alegre (RS) e ao final absolvido da imputação. Decisão reformada pela Terceira
Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na data de
31 de outubro de 1996, condenando o réu a dois anos de reclusão e concedendo o
benefício do “sursis penal”.
Siegfried
Ellwanger Castran, proprietário da editora Revisão, que usava em suas obras o
pseudônimo de S. E. Castan, foi acusado da prática de
racismo por intolerância racial contra os judeus (publicou entre outros: Holocausto:
judeu ou alemão? e Acabou o gás!… O fim de um mito)[9]. O autor questionava se de fato existiu o holocausto,
defendendo ainda que as reais vítimas seriam os alemães. Consta que o escritor
era filiado à corrente denominada de “revisionismo histórico” (Escola
Negacionista) contestando os fatos históricos e suas provas, entendia que o
holocausto seria um “mito”.
O Supremo
Tribunal Federal ao decidir a questão manifestou-se sobre o conflito entre a
liberdade de expressão (neste caso, com nítido caráter antissemita) e o
resguardo dos direitos humanos lato senso, em especial a não discriminação pelo
racismo em razão da origem. A alegação da defesa de que não sendo os judeus uma
raça, mas sim um povo não afastaria o ato praticado por Ellwanger do crime
tipificado como racismo.
Na análise do HC
82.424/RS, o STF apreciou ainda o conteúdo e alcance da expressão “racismo” e
após concluir que tal delimitação compreende manifestações antissemitas, passou
à construção de uma solução que ponderasse o conflito entre
os dois direitos fundamentais discutidos: a liberdade de expressão e o
exercício da igualdade (pela não admissão de práticas discriminatórias ou
racistas).
Em breve síntese
do caso, apresentamos o andamento do processo no STF, oportunidade em que
apontamos as ideias defendidas ao longo do julgamento e que demonstram a
complexidade do tema.
De início o Ministro
Moreira Alves defendeu a tese de que os judeus não podem ser considerados
“raça” e concedeu o HC, declarando extinta a punibilidade do paciente, posto
que, seria o fato prescritível. Na sequência, o então Ministro Maurício Corrêa
questionou a interpretação meramente semântica utilizada pelo ministro Moreira
Alves ao analisar o artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal, por
entender que o termo “racismo” é mais amplo do que a mera definição dos tipos
raciais (brancos, negros, índios, etc.). Pontuou ainda que o termo “raça”
encontra-se superado.
Em manifestação
que trataremos mais adiante, o Ministro Marco Aurélio concedeu o Habeas Corpus
e defendeu o exercício à liberdade de expressão[10] (prevalência da liberdade de manifestação
de pensamento). Ao final, delimitou o racismo ao preconceito contra os negros.
Eis a decisão
final da Suprema Corte sobre o caso
HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO.
RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇAO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL.LIBERDADE DE EXPRESSAO. LIMITES. ORDEM
DENEGADA. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros “fazendo apologia
de idéias preconceituosas e discriminatórias” contra a comunidade judaica
(Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui
crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e
imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). […]”
(BRASIL. HC 82.424, Rel. Min. Moreira Alves, Rel. p/ o Acórdão
Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 19/3/2004).
O STJ no julgamento do Habeas Corpus nº 169.181/RS,
decidido em 27 de
agosto de 2012, ratificou o entendimento esboçado sobre o caso anteriormente
pelo STF, decidindo por unanimidade, ao final, conhecer parcialmente da ordem
de habeas corpus e denega-lhe provimento.
Houve por parte
da doutrina críticas à metodologia utilizada pelo STF na decisão do caso
“Ellwanger”. A Corte orientou-se pela técnica da “ponderação de interesses”, há
muito conhecida pelos constitucionalistas. Neste sentido, observa Daniel
Sarmento (2009, p. 42) que a posição tomada pelo STF apesar de aplaudida foi
alvo de críticas quanto à metodologia adotada.
Discriminações
positivas ou ações afirmativas constituem a outra faceta do tema debatido, seu
contraponto, pois visam justamente o resguardo e a inclusão das minorias, tais
como os afrodescendentes, os indígenas e os portadores de deficiência.
Constituem-se em elemento realizador da justiça social e, senão erradicador, ao
menos mitigador das desigualdades econômicas, sociais e históricas.
No caso Ellwanger, o STF não fincou uma
decisão que deveria ser paradigmática e isso é perceptível pela análise dos
votos proferidos, oscilando em teses contrapostas sem o aprofundamento
necessário da questão, limitando-se ao final a propor a técnica da ponderação
de valores. Não se atentou para o fato de que a discussão central era a prática
ou não do racismo pelo paciente. Ademais, se configurada a ilicitude da
conduta, jamais poderia o ordenamento jurídico aceitá-la, afastando a necessidade
da ponderação na situação.
Eros Roberto Grau
(2014, p. 343) analisou o caso em questão refletindo sobre a construção da
decisão e criticando o que chama de “supervalorização dos princípios” que
entende trazer incertezas incompatíveis com a segurança almejada das decisões
judiciais, em especial, de uma Corte Suprema. Observa que naquele julgamento
foram tomadas “decisões diametralmente opostas”, a saber
Os Mins. Marco Aurélio e Gilmar Mendes fizeram uso da proporcionalidade
[…] O Min. Marco Aurélio ponderando os dois princípios, entendeu que a restrição
à liberdade de expressão provocada pela condenação à publicação do livro
antissemita não é uma medida adequada,
necessária e razoável; não constitui, pois restrição permitida pela Constituição. Para o Min. Gilmar Mendes a
restrição à liberdade de expressão causada pela necessidade de coibir a
intolerância racial e de preservar a dignidade humana é adequada, necessária e proporcional; é
portanto permitida pela
Constituição. [grifo nosso]
Na obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”,
Robert Alexy (2015, p. 149) exemplifica algumas situações conflitantes, que
caberia à técnica da ponderação resolver, tais como
a existência de um direito, garantido à imprensa, de
manter sigilo acerca de seus informantes, mesmo nos casos […] em que […] o
objeto da investigação seja um crime doloso de traição à pátria e os redatores
sejam suspeitos de serem os autores do crime, e os informantes, seus cúmplices.
Desta forma, que ao repudiar a prática do
“hate speech” há uma limitação à autonomia da vontade, não resta dúvida. O
problema consiste em justificar essa incursão na livre manifestação da
expressão sem configurar o abuso estatal tolhendo o pleno exercício dos
direitos da personalidade e ao mesmo tempo delimitar os limites da tolerância.
Interpretando o
pensamento de Sigmund Freud trazemos as oportunas conclusões de que “o homem
não somente é dotado de instintos de vida e, portanto, de preservação (Eros),
mas também de instintos agressivos e/ou de destruição, que por sua vez,
precisam conviver em equilíbrio, uma vez que um sustenta o outro” (CALLEGARI et al., p. 16).
Daniel Sarmento (2009, p. 77) em artigo
dedicado ao tema propõe a seguinte indagação: até que ponto, deve-se tolerar o
intolerante? E a seguir responde citando autores como
Karl Popper (que trata do “paradoxo da tolerância”) e John Rawls que é preciso
estabelecer limites e se necessário punir os intolerantes para resguardo da
segurança.
No ordenamento
pátrio, nosso Código Penal brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848/1940) prevê no
Capítulo V do Título III, os crimes contra a honra, na seguinte ordem: calúnia
(art. 138); difamação (art. 139); e a injúria (art. 140 – animus injuriandi). Doravante faremos uma breve análise dos tipos
penais mencionados, suas consequências e entrelaçamento com o assunto estudado.
O crime de
calúnia consiste na imputação de fato definido como crime
sabendo que esta falsa, seja porque não ocorreu ou a autoria está errada.
Há a nítida intenção de prejudicar a vítima. O CP prevê a aplicação de pena de
detenção que varia de seis meses a dois anos, e multa[11]. Já no crime de difamação também há a
imputação de fato, mas que não é criminoso, porém desonroso à vítima, podendo
ser ou não verdadeiro. A pena é de detenção, de três meses a um ano, e multa[12]. Os dois crimes são, em regra, de ação
penal privada, cuja titularidade é do querelante (ofendido) e a peça inaugural
é a queixa-crime[13].
O crime de
injúria está previsto no artigo 140 do CP nos seguintes termos: injuriar
alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. Cominando a pena de detenção, de
um a seis meses, ou multa. Dedicaremos uma atenção maior a este tipo penal em
razão da similitude que guarda com o crime de racismo, não raras vezes causando
confusão quanto ao verdadeiro enquadramento legal.
A injúria é um
crime contra a honra subjetiva, exigindo que o sujeito passivo tenha capacidade
suficiente para entender a expressão lesiva à sua honra (atribuição de uma
qualidade negativa). Há ofensa à dignidade (valores morais) ou ao decoro
(atingindo o respeito ou as características físicas ou intelectuais) da vítima,
como por exemplo, chama-la de ladrão, gigolô, safado, mau caráter, macaco,
entre outras expressões depreciativas.
Ocorre que o
Código Penal prevê ainda a chamada “injúria preconceituosa” ou “racismo
impróprio”[14] exigindo do sujeito ativo um especial fim
de agir, qual seja, discriminar a vítima (pessoa determinada) em razão da sua
raça, cor, etnia, religião, origem, ou a condição de pessoa idosa ou portadora
de deficiência. Trata-se de um crime de ação penal pública condicionada à
representação do ofendido, afiançável e prescritível.
Antes de adentrar
na análise da Lei nº 7.716/89 importa observar o tratamento constitucional dado
ao racismo e o repúdio às práticas discriminatórias nos seguintes preceitos:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios: […]
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo.
Conforme se
observa trata-se de um dos objetivos fundamentais e também um princípio norteador.
Ademais, já no artigo 1º, inciso III temos como um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, sendo um dos bens jurídicos
tutelados pela Lei antirracismo, ao lado da tutela da igualdade.
O artigo 5º do
Texto Constitucional assevera em seu caput
que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza […]” e
prossegue dispondo que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” (inciso XLII).
A prática de uma
infração penal possibilita ao Estado a aplicação da sanção prevista em lei
(exercício do ius puniendi). No
entanto, em razão da segurança jurídica, a pretensão punitiva estatal encontra
um limite na previsão legal de um lapso temporal que deve ser observado e findo
o qual há a perda do direito de punir ou de executar a pretensão punitiva.
Conclui-se, portanto, que a prescrição é uma sanção aplicada ao Estado e tem como
consequência a extinção da punibilidade, consoante prevê o artigo 107, inciso
IV, 1ª parte do Código Penal. Ensina Paulo Queiroz que a prescrição é uma das
causas extintivas da punibilidade mais importante, posto que extingue
tanto a pretensão punitiva quanto a executória e conclui numa observação
crítica que
[…] como regra, vigora o princípio da prescritibilidade de todos os
crimes, de ação penal pública ou privada, hediondos ou não. Mas a Constituição
previu uma exceção ao declarar imprescritíveis: a prática do racismo e a ação
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5º, XLII e XLIV), exceção injustificável, uma vez que crimes
tão ou mais graves são passíveis de prescrição (latrocínio, homicídio, etc).
Também são imprescritíveis, em geral, os chamados crimes internacionais, de
competência dos tribunais internacionais, a exemplo dos crimes de genocídio,
contra a humanidade, de guerra e de agressão (art. 29), previstos no Estatuto
de Roma (art. 5º), que criou o Tribunal Penal Internacional (2013, p. 590).
A Lei nº 7.716/86
que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de
cor, conhecida como Lei de Racismo, especificamente, no art. 20 dispõe
que: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor,
etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e
multa”. O que vem ao encontro da previsão contida na Convenção Internacional
sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1969,
prevendo em seu artigo IV, alínea “a” que os Estados partes
se comprometem a
Declarar delitos puníveis por lei, qualquer difusão de ideias baseadas
na superioridade ou ódio raciais, qualquer incitamento à discriminação racial,
assim como quaisquer atos de violência ou provocação a tais atos, dirigidos
contra qualquer raça ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra
origem técnica, como também qualquer assistência prestada a atividades
racistas, inclusive seu financiamento.
O crime de
racismo pressupõe em regra segregação e atinge uma coletividade (sujeitos
indeterminados). Discrimina-se toda uma raça e não uma pessoa específica.
Conforme dito anteriormente, diferente da injúria, esse crime é inafiançável e
imprescritível. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) também ilustra uma
situação em que se configurou o racismo[15]
1ª Turma Criminal do TJDFT manteve uma condenação por crime de racismo
de um homem que se autodenomina “skinhead” e que fez apologia ao racismo
contra judeus, negros e nordestinos em página da internet. De acordo com os
desembargadores, que mantiveram a condenação à unanimidade, “o crime de racismo
é mais amplo do que o de injúria qualificada, pois visa atingir uma
coletividade indeterminada de indivíduos, discriminando toda a integralidade de
uma raça. No caso, o conjunto probatório ampara a condenação do acusado por
racismo”.
Ademais, a
análise do art. 20 da Lei nº 7.716/86 revela a opção do legislador em
restringir a abrangência das situações que configurariam a prática do racismo,
quais seja, o preconceito decorrente de raça cor, etnia, religião ou procedência nacional,
relegando outras como a discriminação decorrente de opção sexual. E foi
justamente essa situação que levada ao STF em denúncia oferecida pelo
Procurador Geral da República contra o parlamentar que publicou no Twitter a
seguinte frase: “a podridão dos sentimentos homoafetivos leva ao ódio, ao
crime, à rejeição”, acabou rejeitada por entender a 1ª Turma da Corte Suprema
tratar-se de fato atípico, nos seguintes termos:
Ante a atipicidade da conduta, a 1ª Turma não recebeu denúncia oferecida
contra Deputado Federal que teria publicado na rede social “twitter”
manifestação de natureza discriminatória em relação aos homossexuais. A Turma
destacou que o artigo 20 da Lei 7.716/1989 — assim como toda norma penal
incriminadora — possui rol exaustivo de condutas tipificadas, cuja lista não
contempla a discriminação decorrente de opção sexual […]. O Ministro Roberto
Barroso consignou que o comentário do parlamentar teria sido preconceituoso, de
mau gosto e extremamente infeliz. Aduziu, entretanto, que a liberdade de expressão
não existiria para proteger apenas aquilo que fosse humanista, de bom gosto ou
inspirado. Ressaltou que seria razoável entender que o princípio da dignidade
da pessoa humana (CF, art. 1º, III) impusesse um mandamento ao legislador para
que tipificasse condutas que envolvessem manifestações de ódio (“hate speech”).
Ponderou que haveria um projeto de lei nesse sentido em discussão no Congresso
Nacional. O Ministro Luiz Fux acrescentou que o STF, ao julgar a legitimação da
união homoafetiva, entendera que a homoafetividade seria um traço da
personalidade e que, portanto, ela não poderia trazer nenhum discrime, de sorte
que a fala do parlamentar, ao mesmo tempo, ultrajaria o princípio da dignidade
da pessoa humana e o da isonomia. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma.
Inq 3590/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12/8/2014).
Em síntese,
proferir manifestações de natureza discriminatória em relação aos homossexuais
não configura o crime do art. 20 da Lei nº 7.716/86. A análise leva em
consideração o Princípio da Legalidade, ou melhor, da Estrita Legalidade,
observado quanto aos tipos penais incriminadores, sendo a conduta considerada
atípica por não se subsumir ao referido tipo legal (Tatbestand). Revela
ainda, a necessária preponderância da segurança jurídica[16].
Não resta dúvida de que uma vez provocado
dolosamente um dano, o curso natural é o seguimento da devida reparação. E em
se tratando de condutas que ameaçam direitos tutelados constitucionalmente como
os abordados no presente artigo outra não poderia ser a conclusão ao analisarmos
o Código Civil, em especial, o Capítulo que disciplina os Direitos da
Personalidade, dispondo que
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse
a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Se não foi possível evitar a lesão a punição e a consequente reparação do dano causado são
consequências que se impõe. No caso da prática do “Hate Speech” vimos que há
implicações na seara criminal da qual resultam a consequente imposição da
sanção penal, mas que em obediência à independência das instâncias, não obsta
que a vítima busque na esfera civil a composição dos prejuízos morais ou
materiais suportados.
Selecionamos um caso envolvendo o julgamento
de uma apelação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação nº
0192984-85.2012.8.26.0100), cuja apelante Uni - União Nacional das Entidades
Islâmicas, e apelado Google Brasil Internet Ltda. Segundo dados
trata-se de uma Ação Cominatória Cumulada com Indenização e cujo
julgamento ficou assim estabelecido
Pedido de remoção da internet do vídeo intitulado “Inocência dos
Muçulmanos”. Conflito entre a liberdade artística e de expressão com a
liberdade religiosa. Na colidência de tais princípios, no caso, devem
prevalecer os primeiros. Nas situações limítrofes, a liberdade de expressão
deve prevalecer. Indenização que, por sua vez, se revela de todo descabida, na
medida em que não é dado ao provedor exercer controle ou fiscalização prévia
sobre o conteúdo disponibilizado. Sentença confirmada. Recurso desprovido.
(BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nº
0192984-85.2012.8.26.0100)
No caso em
questão, a parte apelante argumentou que o conteúdo do vídeo continha explícita
manifestação preconceituosa e ofensiva ao Islã, suscitando o ódio e
intolerância religiosa. Ocorre que em 1º grau, a sentença também julgou
improcedente a demanda, o que foi conforme visto,
confirmado pelo Tribunal. A decisão foi escolhida por citar expressamente o
termo “Hate Speech”
Sob o prisma do conteúdo, não há qualquer frase discriminatória ou
reveladora de ódio contra os muçulmanos o denominado hate speech, na letra da
música em questão. Aliás, a canção sequer menciona ou faz alusão, positiva ou
negativa, ao islamismo e seus seguidores (BRASIL. Tribunal de Justiça de São
Paulo. Apelação nº 0192984-85.2012.8.26.0100)
A utilização das
redes sociais como forma de propagação do ódio tornou-se prática comum que
precisa ser coibida, sem dúvida o reconhecimento da responsabilidade e a
imposição da sanção e condenação à indenização são os meios que o Estado tem
para frear a propagação da intolerância.
O discurso do
ódio ou mais conhecido como Teoria do “Hate Speech” ganha contornos relevantes
numa era em que predomina o acesso à informação e a rapidez na propagação de
notícias via rede mundial de computadores relativiza as fronteiras. No entanto,
se a globalização e os recursos tecnológicos uniram os “mundos” o ódio e a
intolerância ainda dividem uma nação.
Estabeleceu-se um
confronto, ao menos aparente, entre alguns direitos assegurados
constitucionalmente, quais sejam: o exercício da liberdade de expressão e
manifestação do pensamento (expressão da autonomia da vontade como direito da
personalidade, consoante prescreve nossa Constituição Federal e o Código Civil
dedica um Capítulo) versus o
resguardo da igualdade e o repúdio a todas as formas de discriminação.
A livre
manifestação das ideias por todas as formas de expressão assegura o pleno
exercício da personalidade, mas precisa compatibilizar-se com a ordem jurídica
global, numa interpretação sistemática em que a ponderação de interesses
encontra amparo na realização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Nosso Supremo
Tribunal Federal chamado a manifestar-se em situações em que há a colisão
desses direitos, optou pela adoção da técnica da ponderação de interesses, criticada no âmbito doutrinário em razão das argumentações
conflitosas que se construíram e da necessidade de assegurar o mínimo de
segurança jurídica por intermédio da criação de uma verdadeira Teoria da
Decisão, ainda não alcançada.
Saliente ainda
que as condutas configuradoras do “Hate Speech” ou incitamento ao ódio e à
intolerância são na maioria das vezes também tipificadas como crime no nosso ordenamento,
seja no Código Penal com o tipo da injúria preconceituosa ou na Lei 7.716/89,
que trata do crime de racismo.
Há, outrossim, a possibilidade de uma vez configurada a ofensa
(e a lesão à personalidade e à honra) a consequente obrigação de reparar o dano
causado que dever ser pleiteada pela vítima na instância civil. E por vítima,
entenda-se, inclusive, uma coletividade ofendida.
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. Recebido em: 9 out.
2016. Avaliado em: 10 e 14 nov. 2016.
[1] A
Constituição americana sofreu vinte e sete alterações, sendo as dez primeiras
emendas, conhecidas como Bill of Rights.
[2] Os
dados históricos foram extraídos do site:
http://veja.abril.com.br/historia/morte-martin-luther-king/historia-negros-escravidao-segregacao-igualdade.shtml.
Acesso em: 17, de novembro de 2016.
[3] Informações extraídas da Revista Veja. Editora
Abril. Edição 2486, ano 49, nº 28, de 13 de julho de 2016. p. 54-55. A reportagem recebeu o título de “As vítimas da
Raça”.
[4] No
dia 06 de julho em Minnesota, Philando Castile, 32 anos, foi morto por
policiais durante uma blitz. Levando sua mãe a declarar que “Nós (os negros)
estamos sendo caçados”. Já o americano Alton Sterling, de 37 anos, foi
morto pela polícia da Luisiana.
[5] Extraído
do site:
http://g1.globo.com/mundo/noticia/2016/07/protesto-contra-violencia-policial-deixa-3-agentes-mortos-e-7-feridos-nos-eua.html,
Acesso em: 17, de novembro de 2016.
[6] Discurso
extraído do site:
http://g1.globo.com/mundo/noticia/2016/07/os-eua-nao-sao-tao-divididos-quanto-parecem-diz-obama-em-dallas.html,
Acesso em: 17, de novembro de 2016.
[7] Disponível
no endereço eletrônico: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/343/250/case.html
[8] Dispunha
a referida legislação: “It shall be
unlawful for any person, firm or corporation to manufacture, sell, or offer for
sale, advertise or publish, present or exhibit in any public place in this
state any lithograph, moving picture, play, drama or sketch, which publication
or exhibition portrays depravity, criminality, unchastity, or lack of virtue of
a class of citizens, of any race, color, creed or religion which said publication
or exhibition exposes the citizens of any race, color, creed or religion to
contempt, derision, or obloquy or which is productive of breach of the peace or
riots […]”.
[9] São
obras publicadas por Ellwanger: “O Judeu Internacional”, de Henry Ford; “Holocausto
Judeu ou Alemão?”, de S.E. Castan (2 unidades); “A
História Secreta do Brasil”, de Gustavo Barroso; “Os Conquistadores do Mundo”,
de Louis Marschalko; “Hitler, Culpado ou Inocente?”, de Sérgio Oliveira, e “Os
Protocolos dos Sábios de Sião”, texto completo e apostilado por Gustavo Barroso
(informação extraída do site
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=62411. Acesso
em: 17, de novembro de 2016.
[10] Entendemos
oportuno citar Noberto Bobbio na clássica “A
Era dos Direitos” que ao tratar da intolerância assevera que “é melhor uma
liberdade sempre em perigo, mas expansiva, do que uma liberdade protegida, mas
incapaz de se desenvolver. Somente uma liberdade em perigo é capaz de se
renovar” (1998, p. 214).
[11] Art.
138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena
- detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
[12] Art.
139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena -
detenção, de três meses a um ano, e multa.
[13] Procede-se
mediante ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça
quando a ofensa atinge a honra do Presidente da República, ou de chefe de
governo estrangeiro. E ainda mediante representação do ofendido quando é
praticada contra funcionário público, em razão de suas funções.
[14] Art.
140. § 3º. Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa
idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.
[15] Extraído
do site:
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79571-conheca-a-diferenca-entre-racismo-e-injuria-racial.
Acesso em: 17, de novembro de 2016.
[16] Nas
palavras de Nilo Batista, temos que “o princípio da legalidade, base estrutural
do próprio estado de direito, é também a pedra angular de todo direito penal
que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da
‘previsibilidade da intervenção do poder punitivo do estado’ que lhe confere
Roxin, mas também na perspectiva subjetiva do ‘sentimento de segurança
jurídica’ que postula Zaffaroni” (BATISTA, 1990, p. 67).