Doutorando em Direito pela UFSC. Mestre em Direito
pela UFSC. Graduado em Direito pela FADISA. Membro do grupo de pesquisa NECODI
– Núcleo de Estudos Conhecer Direito (IMED/Passo
Fundo). Bolsista CNPq.
danchristiano@gmail.com
Doutor em Direito (Filosofia do Direito e da
Política) pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Mestre em Direito
(Instituições Jurídico-Políticas) pela UFSC. Realizou Estágios de Pós-Doutorado
em Filosofia na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) e em Educação
na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor Permanente do
Programa de Pós-Graduação em Direito (PPG Direito) da Faculdade Meridional
(IMED/RS). Professor Colaborador do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD)
da UFSC. Professor Titular de Teoria do Processo do Departamento de Direito da
UFSC, de 1994 a 2016. Coordenador do Mestrado Profissional em Direito em
Direito da UFSC, de 2015 a 2016. Sócio fundador do Conselho Nacional de
Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) e da Associação Brasileira de
Ensino do Direito (ABEDi). Membro do Instituto
Iberomericano de Derecho Procesal (IIDP). Pesquisador do Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) e da Fundação Meridional.
Presidente da Comissão de Educação Jurídica da OAB/SC. Publicou diversos livros
e uma centena de artigos em coletâneas e revistas especializadas, em especial
sobre Ensino e Pesquisa em Direito, Direitos Humanos e Teoria do Processo.
horaciowr@gmail.com
RESUMO: O presente artigo oferece uma análise da vigência
dos marcos normativos da mediação entre particulares. No tópico 2 são apresentadas as normas que disciplinam a mediação e os
seus respectivos escopos. São apresentadas a Resolução nº 125/2010 do CNJ, o
Código de Processo Civil e a Lei da Mediação. No tópico 3
é promovida uma verificação das possibilidades de incidência das disposições de
cada um dos marcos normativos a partir de critérios de resolução de antinomias.
Argumenta-se que a Resolução nº 125/2010 do CNJ tem uma incidência limitada e
subsidiária. Argumenta-se que a Lei da Mediação tem primazia em face do Código
de Processo Civil, mas o revoga apenas quando confere disciplina expressamente
incompatível. O tópico 4 é dedicado à análise de
elementos afetados pelos problemas de incompatibilidade, como a definição,
princípios, obrigatoriedade, impedimentos do mediador e obrigatoriedade de
advogado. Conclui-se que existem problemas concretos derivados de atividade legislativa
ineficiente, mas que outros problemas são derivados de interpretações
equivocadas. Conclui-se que os problemas concretos derivados de atividade
legislativa ineficiente só podem ser superados pela prática jurídica ou pelo
próprio legislador.
PALAVRAS-CHAVE: Mediação entre particulares; Marcos
normativos; Incompatibilidades.
ABSTRACT: This article offers an analysis of the effectiveness
of the mediation’s legal framework. The laws governing mediation and their
respective scopes are analyzed in the topic 2. Are presented the Resolution N.º 125/2010 of the CNJ, the Civil Procedure Code and the
Mediation Law. The application possibilities of these regulatory frameworks
will be checked in topic 3 from antinomies resolution criteria. It is argued
that Resolution N.º 125/2010 of the CNJ has a limited
impact and subsidiary. It is argued that the Mediation Law prevails in the face
of the Civil Procedure Code but it revokes only when its rules are explicitly
incompatible. The topic 4 is dedicated to the analysis of elements affected by
incompatibility issues as the definition, principles, obligatoriness, mediator
impediments and obligation to have a lawyer. It concludes that there are real
problems derived from inefficient legislative activity, while other problems
are derived from misinterpretations. It concludes that the real problems that
are derived from inefficient legislative activity can only be overcome by legal
practice or by the legislature.
KEYWORDS: Mediation between individuals; Regulatory frameworks;
Incompatibilities.
A mediação é um
instituto que tem ganhado expressiva atenção da comunidade jurídica e do poder
público. Não é arriscado afirmar que ela constitui um dos temas mais debatidos
nos círculos jurídico e acadêmico. No entanto, a mediação não é um instituto
propriamente novo no âmbito do Direito brasileiro. Sua prescrição já havia sido
tipificada para certos casos e circunstâncias, como no Decreto nº 1.572/1995,
na Lei nº 10.101/2000 e na Lei nº 10.192/2001, embora ainda sem um procedimento
definido. O Decreto nº 1.572/1995 prevê expressamente a mediação como procedimento
de negociação coletiva de natureza trabalhista quando frustrada a negociação
direta[1]. É uma modalidade que conta
inclusive com um sistema de negociações online denominado Mediador[2]. A Lei nº 10.101/2000, por
sua vez, dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados
da empresa e estabelece que os procedimentos de mediação e arbitragem podem ser utilizados pelas partes “caso a negociação visando
à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse”[3]. Na Lei nº 10.192/2001, a
mediação aparece como alternativa para superar impasses entre empregados e
empregadores sobre o pagamento de reajuste salarial decorrente da implementação do Plano Real[4].
Além de ser prevista legalmente nessas hipóteses, a mediação também foi utilizada
com considerável frequência como procedimento não tipificado em litígios
levados aos Núcleos de Prática Jurídica de Instituições de Ensino Superior
(RIBEIRO, 2008) e até mesmo ao judiciário[5].
Considerando que
o instituto em si não é tão novo como parece, a relevância e ares de novidade
que a mediação vem ganhando são explicadas por duas outras razões. A primeira é
que o Poder Público passou a promovê-la como estratégia para reduzir custos e o
tempo de processamento de conflitos levados ao judiciário[6].
Não por coincidência o fortalecimento da mediação foi firmado como um dos
compromissos do II Pacto Republicano de Estado por um sistema de justiça mais
acessível, ágil e efetivo, assinado em 2009. Dentre os objetivos desse pacto,
destaca-se o aprimoramento da “prestação jurisdicional, mormente pela
efetividade do princípio constitucional da razoável duração do processo e pela
prevenção de conflitos” (BRASIL, 2009). A segunda, uma consequência da
primeira, é que o seu procedimento foi expressamente disciplinado e prescrito
para conflitos de diversas naturezas entre particulares no âmbito civil, seja
antes ou no curso de um processo judicial.
De fato, a aposta
na mediação como forma de tornar a prestação jurisdicional mais eficiente e a
tradução dessa aposta em termos normativos constituem questões que merecem
atenção na atual conjuntura econômica e social. Todavia, a materialização da
pretensão do Poder Público no instituto da mediação é especialmente relevante
para a comunidade jurídica porque dá indícios de que foi prejudicada, ao menos
parcialmente, por má técnica legislativa. É perceptível que uma das principais
preocupações abordadas nos debates sobre a mediação é a interpretação ou a
identificação correta dos dispositivos aplicáveis em uma dada instância da
mediação. É o caso, por exemplo, de saber se a audiência de mediação é obrigatória
e de saber quais são os impedimentos aos quais se submete o advogado que atua
como mediador judicial. Existem opiniões divergentes sobre esses casos e, à
primeira vista, existem fundamentos jurídicos que sustentam os dois lados dessa
divergência.
Diante desse
fato, torna-se necessário: (a) verificar se essas divergências são
justificáveis ou se são apenas incompreensões superficiais e, caso existam
divergências justificáveis, (b) saber como superá-las.
O presente artigo
constitui-se em uma tentativa de responder essas questões. Para tanto, começa
por uma análise das normas que disciplinam a mediação entre particulares para
saber quais são os seus respectivos escopos, isto é, saber qual é a vocação e a
abrangência de cada uma dessas normas na tarefa de disciplinar a mediação. Uma
vez conhecido o escopo das normas que disciplinam a mediação, a análise segue
para uma verificação das possibilidades de incidência das disposições
de cada um dos marcos normativos a partir de critérios de resolução de
antinomias. Isso significa que será necessário procurar as regras que
disciplinam as relações recíprocas entre os marcos
normativos para saber como proceder em casos de relações de subsidiariedade,
complementariedade e incompatibilidade. Como a hipótese inicial é a de que
existem as três relações simultaneamente (subsidiariedade, complementariedade e
incompatibilidade), a análise passa para a ilustração de problemas supostamente
derivados dessas relações, como aqueles que se referem a
definição legal, aos princípios orientadores, ao caráter de obrigatoriedade da
audiência, hipóteses de impedimento do mediador advogado e a obrigatoriedade de
atuação de advogado ou defensor público como procuradores das partes. Caso as
hipóteses iniciais se confirmem, conclui-se que existem problemas concretos
derivados de atividade legislativa ineficiente, mas que outros problemas podem
ser derivados de interpretações ou leituras equivocadas. Em relação à superação
desses problemas, caso sejam derivados de má técnica legislativa, conclui-se só
poderão ser superados pela prática jurídica ou pelo próprio legislador.
Atualmente, a
promoção e a disciplina da mediação entre particulares no âmbito civil são
estabelecidas principalmente em três normas: a Resolução nº 125/2010 do
Conselho Nacional de Justiça, o Código de Processo Civil e a Lei da Mediação.
Em tese, essas três normas deveriam funcionar em caráter de complementariedade
plena. Deveriam ter espaços próprios de abrangência reciprocamente
complementares, pois nenhuma revogou expressamente a outra e nem disciplinou
inteiramente a matéria. Todavia, como será exposto a
seguir, essa complementariedade é imperfeita. Aparentemente, os processos de
discussão e elaboração da Resolução 125/2010, do Código de Processo Civil e da
Lei de Mediação não ocorreram com a sincronização necessária, causando
repetições e incompatibilidades que dificultam, em várias circunstâncias, a
correta identificação dos dispositivos aplicáveis.
Diante desse
fato, é preciso considerar os escopos dessas normas para, em seguida, perceber
como é possível compreender os espaços de cada uma delas nessa instância
normatividade plural e, por conseguinte, perceber as possíveis relações de
subsidiariedade em soluções para os problemas derivados desse convívio. Em
outras palavras, a correta localização dos dispositivos aplicáveis à mediação
entre particulares no âmbito civil e suas respectivas interpretações depende,
em primeiro lugar, da compreensão das propostas e da abrangência de cada uma
das normas que disciplinam o procedimento.
A Resolução CNJ
nº 125 foi editada em 29 de novembro de 2010 durante a presidência do ex-Ministro César Peluso e passou por duas emendas — a
Emenda nº 1, de 31 de janeiro de 2013, e a Emenda nº 2, de 8 de março de 2016.
Ela institui a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos
conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, cujo objetivo é “a
assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua
natureza e peculiaridade”[7].
O seu escopo é a
regulamentação, organização e uniformização das atribuições institucionais para
o oferecimento de mecanismos necessários à implementação
dessa política em âmbito nacional, isto é, dos procedimentos alterativos para a
solução de controvérsias e atendimento ao cidadão[8].
A ênfase é dada à mediação e à conciliação, mas não em caráter de exclusividade[9]. Na verdade, a resolução não
traça nenhuma distinção específica entre mediação e conciliação. As matérias
tratadas nos quatro capítulos, considerações finais e dois anexos[10] da Resolução nº 125/2010
são bastante diversas. Encontram-se ali enunciados que versam desde atribuições
institucionais até a localização apropriada dos espaços físicos para funcionar
os procedimentos de solução de conflitos.
Muitas das
disposições relativas ao âmbito estrutural da política refletem nitidamente o
escopo da resolução, como a criação de Cadastro Nacional de Mediadores
Judiciais e Conciliadores[11], do Sistema de Mediação e
Conciliação Digital[12], dos Núcleos Permanentes de
Métodos Consensuais de Solução de Conflitos[13],
dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania[14]
e das diretrizes curriculares para a capacitação de terceiros facilitadores
(conciliadores e mediadores)[15].
Todavia, a resolução também estabelece normas que afetam, mesmo que
indiretamente, matérias de natureza procedimental. É o caso, por exemplo, da
previsão de aplicação de regras de impedimento e suspeição para mediadores e
conciliadores, inclusive quando membros das Câmaras Privadas de Conciliação[16], e da instituição de um
Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, que estabelece
princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais, regras que regem o
procedimento de conciliação/mediação e previsões expressas de responsabilidades
e sanções do conciliador/mediador[17].
A segunda norma a
disciplinar a mediação foi o Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015. O
escopo do Código de Processo Civil em si, obviamente, é o de estabelecer as
normas processuais civis e não apenas o procedimento da mediação. No entanto, é
evidente que a mediação, ao lado da conciliação, ocupa um espaço privilegiado
em seu texto. Ao contrário do Código de 1973, que vagamente indicava a
possibilidade de o juiz tentar promover a conciliação das partes a qualquer
tempo[18], o Código de 2015 inseriu
as palavras “mediação” e “mediador” 38 vezes[19]
e 25 vezes[20], respectivamente, quase
sempre acompanhadas das palavras “conciliação” e “conciliador”. O tratamento
conferido simultaneamente pelo Código de Processo Civil à mediação e à
conciliação permite concluir que tais institutos se diferenciam, em tese, por apenas
dois elementos básicos: o mediador atua preferencialmente quando houver vínculo
anterior entre as partes e está impossibilitado de sugerir soluções aos
litigantes[21]. De qualquer modo, as
repetições indiferenciadas entre conciliação e mediação refletem bem o objetivo
do legislador, que era o de “restringir o acesso ao judiciário […] tendo em
vista o valor maior, que é o judiciário poder trabalhar com mais tranquilidade”
(SENADO FEDERAL, 2010)[22].
A restrição ao acesso ao judiciário é tipificada como dever de incentivo aos
métodos consensuais de solução de litígios, entre os quais a mediação, e deve
ser observado em qualquer momento processual ou até mesmo antes de sua
instituição[23].
Ultrapassada essa
observação preliminar, é relevante perceber como a mediação está localizada
topologicamente no Código de Processo Civil. Em primeiro lugar, destacam-se as
já citadas disposições esparsas de incentivo à mediação. A primeira em capítulo
sobre as normas fundamentais do processo civil[24]
e a segunda em capítulo sobre os poderes, deveres e responsabilidades do juiz[25]. Em segundo lugar,
destacam-se as disposições sobre os conciliadores e mediadores judiciais,
disciplinados entre os artigos 165 e 175. Entre os temas tratados encontram-se
desde o dever de os tribunais criarem centros judiciários de solução consensual
de conflitos[26] até critérios de
cadastramento[27] e hipóteses de impedimento[28] e exclusão[29] do mediador. Essas e outras
disposições da mesma seção evidenciam uma questão que funciona como uma chave
interpretativa básica de todas as demais: o legislador do Código de Processo
Civil pretendeu disciplinar especialmente a mediação e conciliação judiciais.
As figuras do conciliador e do mediador, a propósito, são tradadas no código
como auxiliares da justiça[30]. Isso não significa, porém,
que a sua disciplina não alcance procedimentos extrajudiciais. Além de trazer
enunciados expressamente aplicáveis às câmaras privadas de mediação[31], existe previsão de que os
demais dispositivos da seção Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais,
“aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação”[32] (BRASIL, 2015a). Por outro
lado, as mesmas disposições da seção Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais
não excluem “outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas
a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais
independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica” (BRASIL,
2015a) [33]. Em terceiro lugar,
destaca-se o tratamento conferido ao procedimento da audiência de conciliação e
mediação do artigo 334 e seus parágrafos. Esses dispositivos disciplinam a
forma de intimação para a audiência, o número de seções permitidas, hipóteses
de não realização da audiência, a necessidade de acompanhamento de advogado ou
defensor público e outras questões necessárias ao aperfeiçoamento do
procedimento.
Existem muitas
outras disposições espalhadas que poderiam ser citadas, mas as observadas no
parágrafo anterior já evidenciam que o Código de Processo Civil cuidou tanto
das disposições básicas de estrutura e organização institucional como do
próprio procedimento, indicando as regras pelas quais os agentes devem ser
conduzir. Em outras palavras, a mediação recebeu do Código de Processo Civil
tratamento adequado o bastante para ser operacionalizada.
A Lei de
Mediação, Lei nº 13.140/2015, foi proposta originalmente na forma da PLS nº
517/2011 depois da publicação da Resolução nº 125/2010 e durante a tramitação
da PLS nº 166/2010, da qual se originou o Código de Processo Civil. A
compreensão do seu escopo é intuitivamente mais simples, pois ela é dedicada
especificamente à disciplina de apenas dois institutos: a mediação entre
particulares no âmbito civil e a autocomposição de conflitos no âmbito da
administração pública.
À semelhança da
Resolução nº 125/2010 e do Código de Processo Civil, o propósito da Lei da
Mediação é o de reduzir os custos e o tempo de processamento de litígios
levados ao judiciário[34]. Para tanto, ela traz
disposições que estabelecem desde o dever de criação de centros judiciários de
solução consensual de conflitos[35] até os critérios para a
realização da primeira reunião de mediação extrajudicial prevista em cláusula
contratual incompleta, como prazo, local e critérios de escolha do mediador[36]. Esses dois exemplos já dão
indícios das principais aproximações e diferenças entre a Lei da Mediação e o
Código de Processo Civil. As aproximações se mostram nas repetições de matérias
que já estavam assentadas, como os princípios orientadores da mediação e as
hipóteses de suspeição do mediador. O enunciado que impõe aos tribunais o dever
de criar os centros judiciários de solução consensual de conflitos é
praticamente o mesmo nas duas leis[37].
Por outro lado, as diferenças entre a Lei da Mediação e o Código de Processo
Civil na disciplina da mediação ocorrem de duas maneiras: algumas matérias são
tratadas apenas em uma delas e outras matérias comum às
duas são tratadas de forma diferente. A Lei da Mediação deixa de lado, por
exemplo, detalhes sobre a audiência de mediação, como o prazo de antecedência
mínima para a citação do réu[38], mas inclui dispositivos
que regulamentam o procedimento no âmbito extrajudicial de forma claramente
diferenciada. Como será exposto a seguir, essas
diferenças deflagram alguns problemas que precisam ser evidenciados e
superados. No momento, entretanto, importa apenas ressaltar a forma pela qual o
escopo da Lei da Mediação se assemelha — mesmo que com algumas diferenças — ao
escopo que o Código de Processo Civil reserva para a mediação.
Como visto no
tópico anterior, a Resolução nº 125/2010 do CNJ, o Código de Processo Civil e a
Lei da Mediação concorrem simultaneamente na tarefa de disciplinar a mediação
entre particulares no âmbito civil. A relação entre elas deveria ser de plena
complementariedade, mas a ausência de uma adequada sintonia nos seus
respectivos processos de elaboração desencadeou redundâncias e algumas antinomias.
No tópico
anterior também foi demonstrado que a vocação de cada uma das normas converge
para o mesmo propósito, mas demonstrou-se também que elas divergem em termos de
matérias privilegiadas e em termos de abrangência. Isso torna claro que não é
possível descartar, de plano, quaisquer delas sob a alegação de ocorrência de
revogação integral tácita — e nem explícita, como notado, já que nenhuma trouxe
tal previsão. Por outro lado, dado que uma mesma questão de fato não pode ter
duas soluções jurídicas diferentes e simultaneamente válidas, é preciso
verificar as formas pelas quais a Resolução CNJ nº 125/2010, o Código de
Processo Civil e a Lei da Mediação podem se acomodar em relações de subsidiariedade
e complementariedade.
A Resolução nº
125/2010 do CNJ é um ato regulamentar. Sua vinculatividade se restringe ao
âmbito de competência do CNJ estabelecido no artigo 103-B, parágrafo 4º, da
Constituição[39]. Desde a primeira vista, a
propósito, o escopo da Resolução nº 125/2010 parece ultrapassar a competência
constitucional do CNJ, fato que poderia se somar aos vários debates acerca da não-observância dos limites das regulamentações editadas
pelo CNJ (STRECK; SARLET; CLÈVE, 2005). Na medida em que se compreende a
mediação e a conciliação como institutos de direito processual, é também
possível questionar se a resolução não tenha afrontado até mesmo o próprio
artigo 22 da Constituição[40].
Para os objetivos
do presente trabalho, porém, essas discussões não acrescentam informações
relevantes. Basta a constatação de que a Resolução nº 125/2010 vinculará apenas
aqueles que estejam subordinados ao CNJ e terão vigor apenas as suas
disposições que não contrariarem o Código de Processo Civil e a Lei da Mediação,
posto que atos regulamentares ocupam posição
hierárquica inferior em relação às leis ordinárias[41].
As relações de
subsidiariedade e complementariedade entre o Código de Processo Civil e a Lei
da Mediação são mais delicadas. As duas são leis ordinárias de mesma hierarquia
e devem ter suas antinomias resolvidas pela Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro - LINDB, o Decreto-Lei nº 4.657/1942. No caso, a compreensão
das relações entre a Lei de Mediação e do Código de Processo civil deve ser
alcançada especialmente pela incidência do artigo 2º, parágrafos 1º e 2º da
LINDB.
O artigo 2º,
parágrafo 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece
que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior”. O artigo 2º, parágrafo 2º, da mesma lei prescreve que
“a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. A aplicação dessas
disposições da LINDB, porém, não é isenta de controvérsia.
A primeira e
principal questão surge da ausência de uma definição inequívoca das expressões
“lei posterior” e “lei nova”, cuja compreensão é pressuposto para a aplicação
dos parágrafos 1º e 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. É
uma questão que pode ser ilustrada com uma simples pergunta: lei posterior (ou
lei nova) é a lei publicada depois ou a lei que entrou em vigência depois? Essa
indefinição tem como reflexo posicionamentos
doutrinários divergentes na compreensão das relações de complementariedade,
subsidiariedade e incompatibilidade entre o Código de Processo Civil e a Lei da
Mediação. Enquanto alguns podem defender que a Lei da Mediação é posterior
porque foi publicada depois do Código de Processo Civil, outros podem
argumentar que o Código de Processo Civil pode ser considerado posterior porque
ele entrou em vigência alguns meses depois da Lei da Mediação (TARTUCE, 2015).
Nenhuma dessas duas compreensões pode ser desacreditada de plano. O Decreto-Lei
nº 4.657/1942 não estabelece explicitamente nem a data de publicação e nem a
data de entrada em vigor como critério que identifica uma lei como posterior ou
anterior para fins de resolução de antinomias. Trata-se de uma lacuna que os
autores de literatura jurídica — a “doutrina” —, na qualidade de intérpretes
inautênticos, não podem superar senão com opiniões não-vinculantes
(KELSEN, 1998, p. 387-397). No caso concreto, a omissão será superada pelo
aplicador do direito, o intérprete autêntico, talvez com o auxílio da própria
LINDB, especificamente por seu artigo 4º[42].
A segunda questão
surge da aplicação equivocada dos critérios de generalidade e de especialidade
do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro, utilizados para justificar o primado da Lei da
Mediação, considerada lei especial, sobre o Código de Processo Civil,
considerado lei geral. Em primeiro lugar, o enunciado em questão não estabelece
que a lei especial prevalece sobre a geral, ao
contrário do que se costuma afirmar. O que o artigo 2º, parágrafo 2º, da LINDB
considera geral ou especial são as disposições de uma lei e não as próprias leis.
No caso da Lei da Mediação e do Código de Processo Civil, as duas trazem tanto
disposições gerais e como especiais sobre a mediação. Algumas dessas
disposições são exclusivas, isto é, são estabelecidas em apenas uma das leis.
Em segundo lugar, os critérios de especialidade e generalidade são empregados
no artigo 2º, parágrafo 2º, da LINDB apenas para enfatizar a hipótese de
compatibilidade e complementariedade que o legislador pressupôs existir entre
disposições de uma “lei nova” e “disposições […] já estabelecidas”. Nisso
importa saber apenas qual é a lei nova e não qual lei contém disposições
especiais ou gerais. Uma lei posterior com disposições gerais revogará lei
anterior com disposições especiais caso as duas sejam incompatíveis. O que está
em questão é: existindo compatibilidade, caso as novas disposições estejam “a
par” das disposições já existentes, a lei anterior não será revogada ou
modificada pela lei nova. Existindo incompatibilidade, a lei anterior será
modificada ou revogada, sejam as suas disposições gerais ou especiais.
De toda sorte,
ainda que esses impasses não possam ser resolvidos pelos autores do presente
artigo, ainda é possível avançar na compreensão dos problemas relacionados à
regulamentação da mediação a partir da LINDB.
Em relação à
hipótese de revogação expressa, primeira parte do artigo. 2º,
parágrafo 1º, da LINDB, parece não caber controvérsia. Como já notado ao
longo deste artigo, o Código de Processo Civil não revogou (e nem poderia
revogar) a ainda inexistente Lei da Mediação. A Lei da Mediação, por sua vez,
também não revogou explicitamente as disposições do Código de Processo Civil.
Em relação à hipótese de incompatibilidade, segunda parte do artigo 2º,
parágrafo 1º, da LINDB, ela é confirmada parcialmente: algumas disposições são
nitidamente incompatíveis, mas tal fato não justifica a revogação das outras
disposições que complementares. Em relação à hipótese de regulamentação
integral posterior, terceira parte do artigo 2º, parágrafo 1º, da LINDB, também
ficou demonstrado que nem o Código de Processo Civil e
nem a Lei da Mediação contemplam o instituto da mediação em sua integridade.
Existem pontos só regulamentados pela Lei da Mediação e pontos só
regulamentados pelo Código de Processo Civil. Por fim, em relação ao artigo 2º,
§ 2º, os tópicos anteriores demonstraram que existe um impasse quanto a definição de qual poderia ser considerada a lei nova (a
Lei da Mediação por ter sido publicada depois ou o Código de Processo Civil por
ter entrado em vigou depois) e a inexistência de uma relação de generalidade e
especialidade plena (dado que ambas contêm disposições gerais e específicas).
Em face dessas
questões, compartilhamos a opinião de que as disposições da Lei da Mediação
prevalecem sobre as disposições do Código de Processo Civil porque entendemos
que a expressão “lei nova” diz respeito ao plano de existência da norma e não
ao pleno de eficácia. Do contrário, seria forçoso concluir que nenhuma lei
promulgada para alterar outra não produziria efeitos caso entrasse em vigor
antes dela. Todavia, entendemos também que as disposições do Código de Processo
Civil são revogadas apenas naquilo que a Lei da Mediação contrariar
expressamente, pois, por força do artigo 2º, § 2º, existe no caso uma presunção
de complementariedade e não de revogação. As disposições relativas à
conciliação do Código de Processo Civil, a propósito, seguem obviamente
intactas.
As questões
debatidas nos tópicos anteriores se justificam pela necessidade de perceber as
causas de alguns problemas práticos decorrentes de incompatibilidades na
disciplina simultânea que a mediação recebe da Resolução CNJ nº 125/2010, do
Código de Processo Civil e na Lei de Mediação. No presente tópico serão
elencados, a título ilustrativo, apenas alguns desses problemas significativos
e suas implicações. Certos problemas são quase irrelevantes e derivam apenas
indiretamente das hipóteses de incompatibilidade, mas outros são diretamente
derivados e podem impactar efetivamente o curso do procedimento. Dadas as
limitações impostas à redação e apresentação de um único artigo, não seria
possível apresentar e analisar todos os casos de incompatibilidade de modo
satisfatório.
A análise dos
conceitos legais de um instituto jurídico não é importante apenas para saber
precisamente o que ele é, mas também para saber o que ele faz e como ele faz.
Isso se explica porque, em várias circunstâncias, a definição legal determina a
abrangência e outras características que disciplinam a sua operacionalização,
além de estabelecer as linhas gerais pelas quais as outras normas
procedimentais devem se orientar. Com o conceito legal de mediação ocorre
justamente isso.
O Código de
Processo Civil traz o conceito de mediação de forma indireta no artigo 165, §
3º. Pelo enunciado desse artigo é possível concluir que a mediação é um
procedimento pelo qual um terceiro, o mediador, atuando “preferencialmente nos
casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos
interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que
eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”
(BRASIL, 2015a). Esse conceito revela várias questões importantes sobre o
procedimento. A primeira delas é que a mediação terá lugar preferencialmente em
casos nos quais as partes tenham vínculos anteriores. A segunda é que o
conceito limita o papel do terceiro facilitador — o mediador, a duas tarefas:
promover o restabelecimento da comunicação entre as partes e auxiliá-las a
compreender as questões e os interesses em conflito. A terceira é que são as
próprias partes que identificam soluções consensuais. Por fim, o enunciado do
artigo 165, § 3º, combinado com o artigo 165, § 2º, permite identificar os dois
elementos básicos que distinguem a mediação da conciliação. O primeiro é que no
procedimento da conciliação, ao contrário do que ocorre na mediação, o terceiro
facilitador — o conciliador — “poderá sugerir soluções para o litígio, sendo
vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que
as partes conciliem”[43]
(BRASIL, 2015a). O segundo é que o conciliador atuará preferencialmente em
conflitos nos quais as partes não tenham vínculo anterior.
A Lei da
Mediação, a rigor, trouxe dois conceitos de mediação que se complementam — um
amplo e um estrito. Cada um deles tem uma relevância específica para a
compreensão do instituto e para a sua operacionalização. O conceito amplo foi
inscrito no caput do artigo 1º. Tal
enunciado estabelece os objetivos da Lei de Mediação e, ao fazê-lo, demarca
conceitualmente a mediação como “meio de solução de controvérsias entre
particulares”[44]
(BRASIL, 2015b). Essa definição ampla sugere duas conclusões. A primeira é que
a expressão “meio de solução” parece atribuir à medição o status de
procedimento diferenciado em relação aos procedimentos judiciais já
tipificados, que seriam os procedimentos — ou “meios” — padrão para a solução
de controvérsias. A segunda é que a definição revela que o termo “mediação” foi
escolhido para identificar apenas procedimentos que solucionem conflitos entre
particulares. A segunda parte do caput
do artigo 1º, a propósito, demonstra que o legislador preferiu não definir como
mediação a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. O
conceito estrito, por sua vez, é exposto no parágrafo único do mesmo artigo 1º.
Esse dispositivo estabelece que a mediação é “a
atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que,
escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou
desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”[45]
(BRASIL, 2015b). Esse enunciado não apenas confere mais clareza ao conceito
jurídico de mediação, como também estabelece limites e exigências aos seus
destinatários. Em primeiro lugar, o enunciado proíbe que o mediador atue com
preferência por uma das partes. Em segundo lugar, proíbe que o mediador decida
o conflito e imponha essa decisão às partes. O seu papel é expressamente
limitado a estimular e auxiliar as partes na identificação ou desenvolvimento
de soluções consensuais em termos que elas próprias devem estabelecer. Por fim,
é interessante notar que o enunciado confere às partes o direito de escolher ou
aceitar a pessoa que funcionará como mediador, mas essa escolha é
paradoxalmente limitada pela incidência do artigo 25, que estabelece que os
mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das
partes na mediação judicial, ressalvadas as hipóteses de impedimento[46].
À primeira vista,
os conceitos de mediação trazidos pela Lei da Mediação e pelo Código de
Processo Civil compartilham traços gerais que dão indícios de compatibilidade.
São inclusive os mesmos que a literatura jurídica utiliza para caracterizar o
instituto[47]. Todavia, das pequenas
diferenças conceituais podem derivar alterações práticas relevantes. Em relação
ao Código de Processo Civil, o conceito de mediação da Lei da Mediação implica
uma restrição menor ao papel do mediador. Além de extinguir a preferência para
atuar em casos nos quais as partes tenham vínculo anterior, o conceito da Lei
da Mediação permite que o mediador auxilie as partes a desenvolver soluções
consensuais. No Código de Processo Civil, como visto, o mediador poderia apenas
auxiliá-las no reestabelecimento da comunicação e na compreensão das questões e
dos interesses em conflito. De certo modo, essas duas implicações do conceito
de mediação trazido pela Lei da Mediação parecem significar, em alguma medida,
a fusão das figuras do mediador e do conciliador do Código de Processo Civil em
uma só. A possibilidade de as partes escolherem ou aceitarem o mediador
extrajudicial não constitui diferença prática, pois tal possibilidade, embora
ausente do conceito de mediação do Código de Processo Civil, é prevista em seu
artigo 168[48].
Os princípios
orientadores da mediação estão previstos nas três normas que a disciplinam.
Ainda que eles sejam inter-relacionados, é necessário identificar a abrangência
de cada um deles a partir da abrangência de suas respectivas normas.
A Lei da Mediação
estabelece princípios que devem orientar a mediação judicial e a extrajudicial.
Os princípios são a imparcialidade do mediador, a isonomia entre as partes, a
oralidade, a informalidade, a autonomia da vontade das partes, a busca do
consenso, a confidencialidade e a boa-fé[49].
O Código de
Processo Civil estabelece princípios que informam tanto a mediação como a
conciliação. A localização topológica desses princípios parece sugerir que os
mesmos foram concebidos para disciplinar os procedimentos que ocorrem no âmbito
judicial[50], inclusive porque as disposições
da Seção V — Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais “não excluem outras
formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos
institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que
poderão ser regulamentadas por lei específica”[51] (BRASIL, 2015a). Todavia, o
código também estabelece que as disposições da Seção V “aplicam-se, no que
couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação”[52] (BRASIL, 2015a). Por
conseguinte, é de se concluir que “os princípios da independência, da
imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da
informalidade e da decisão informada”[53] (BRASIL, 2015a), previstos
no Código de Processo Civil, são aplicáveis para a mediação judicial e, no que
couber, para a extrajudicial.
A Resolução CNJ
nº 125/2010 traz em seu Anexo III o Código de Ética dos Conciliadores e
Mediadores Judiciais. Nele estão estabelecidos os “princípios fundamentais que
regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais”, que seriam
“confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade,
independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes,
empoderamento e validação”[54]
(BRASIL, 2010).
A distribuição
dos princípios da mediação entre a Lei da Mediação, o Código de Processo Civil
e a Resolução nº 125/2010 do CNJ, como visto, não é idêntica. O Quadro 1 ilustra bem tal fato.
Quadro 1 — Distribuição dos princípios da
mediação entre os atos normativos
|
Lei da Mediação |
Código
de Processo Civil |
Resolução nº 125/2010
do CNJ |
|
Autonomia da vontade das
partes |
Autonomia da vontade |
Autonomia |
|
Boa-fé |
|
|
|
Busca do consenso |
|
|
|
|
|
Competência |
|
Confidencialidade |
Confidencialidade |
Confidencialidade |
|
|
Decisão informada |
Decisão informada |
|
|
|
Empoderamento |
|
Imparcialidade do
mediador |
Imparcialidade |
Imparcialidade |
|
|
Independência |
Independência |
|
Informalidade |
Informalidade |
|
|
Isonomia entre as partes |
|
|
|
Oralidade |
Oralidade |
|
|
|
|
Respeito à ordem pública
e às leis vigentes |
|
|
|
Validação |
Fonte: elaborado
pelos próprios autores.
Adicionando o rol
de princípios da Lei da Mediação e rol de princípios do Código de Processo
Civil referente à mediação, encontram-se aplicáveis à mediação judicial e
extrajudicial os princípios da autonomia da vontade, da boa-fé, da busca do
consenso, da confidencialidade, da decisão informada, da imparcialidade, da
independência, da informalidade, da isonomia entre as partes e da oralidade.
Por outro lado, existem princípios que foram previstos exclusivamente para a
mediação judicial, como é o caso do princípio da competência, do empoderamento,
do respeito à ordem pública e às leis vigentes e o princípio da validação,
todos inseridos apenas na Resolução CNJ nº 125/2010.
Esse cotejamento
é relevante especialmente por permitir a percepção das implicações práticas dos
diferentes posicionamentos a respeito das hipóteses de revogação de uma lei em
relação às demais na disciplina da mediação.
Os princípios da
mediação trazidos pela Resolução CNJ nº 125/2010, pelo Código de Processo Civil
e pela Lei da Mediação são estabelecidos em enunciados taxativos e muito
parecidos (“São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e
mediadores judiciais”, “A conciliação e a mediação são informadas pelos
princípios […]” e “A mediação será orientada pelos seguintes princípios […]”,
respectivamente). Diante de tal fato, as posições que defendem a ocorrência de
pura e simples revogação dos dispositivos de uma lei por dispositivos de outra
na disciplina da mediação devem concluir que permanecerão aplicáveis apenas os
princípios da lei prevalecente. Em outras palavras, serão vigentes apenas os
princípios do Código de Processo Civil ou apenas os da Lei da Mediação, mas não
os princípios das duas leis simultaneamente. Posições que defendem a ocorrência
de revogação tácita apenas nas hipóteses de incompatibilidades, tal como
disposto no § 2º do artigo 2º da LINDB, concluem que os princípios dos três
marcos normativos permanecem vigentes no âmbito de sua incidência, posto que são reciprocamente compatíveis.
A Lei da Mediação
prevê expressamente que ninguém é obrigado a permanecer em procedimento de
mediação[55]. Todavia, a questão de
saber se a audiência inicial da mediação é ou não obrigatória tornou-se
controversa em vários pontos. A previsão do Código de Processo Civil de que as
partes podem abrir mão da mediação não se repetiu na Lei da Mediação. O próprio
Código de Processo Civil também não repetiu essa possibilidade em outros
dispositivos que prescrevem a mediação para situações específicas e não
disciplinadas pela Lei da Mediação. Por fim, a Lei da Mediação trouxe
disposições sobre a possibilidade de as partes acordarem previamente, em
cláusula contratual, a opção pelo procedimento de mediação. Tais questões já
deflagraram ou podem deflagrar divergências que, antes de superadas, precisam
ser compreendidas a partir do escopo dos seus respectivos marcos normativos.
O Código de
Processo Civil estabelece que, na hipótese da “petição inicial preencher os
requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o
juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima
de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de
antecedência”[56]
(BRASIL, 2015a). Todavia, o código não atribui caráter de obrigatoriedade a
essa audiência de mediação. Tal audiência, além de não ser realizada em
conflitos que não admitem autocomposição[57],
pode não se realizar quando todas as partes (inclusive os litisconsortes[58]) manifestarem expressamente
desinteresse pela composição consensual[59].
O desinteresse do autor deve ser manifestado na petição inicial e o
desinteresse do réu deve ser apresentado em petição avulsa com 10 dias de
antecedência, contados da data da audiência[60].
Outro fato relacionado à obrigatoriedade da mediação no âmbito do Código de
Processo Civil e que merece ser ressaltado diz respeito à redação do parágrafo
8º do artigo 334. O enunciado do dispositivo estabelece que “o não comparecimento
injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato
atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por
cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor
da União ou do Estado”. Como se lê, o código prevê que apenas a ausência
injustificada à audiência de conciliação será sancionada, em nada disciplinando
a ausência à audiência de mediação.
A Lei da
Mediação, por outro lado, não repete a hipótese da audiência de mediação
judicial ser dispensada pela vontade das partes. A Lei da Mediação enuncia
apenas que o juiz designará audiência de mediação se a petição inicial
preencher os requisitos essenciais e se não for o caso de improcedência liminar
do pedido[61].
Uma questão que pode
ser suscitada dessa divergência entre o Código de Processo Civil e a Lei da
Mediação é a de saber se a audiência de mediação judicial poderá ser descartada
pela vontade das partes ou não. Como visto no tópico 2,
algumas circunstâncias nas quais a lei não é clara o suficiente constituem
zonas de indefinição que dão azo para várias interpretações e nenhuma pode ser
descartada como ilegítima. A literatura jurídica pode sugerir soluções e o
judiciário pode decidir como quiser até a matéria ser disciplinada de forma
definitiva e vinculante.
Alguns autores
entendem que a não repetição do enunciado do Código de Processo Civil significa
uma revogação (DUARTE, 2015; RODOVALHO, 2015). De nossa parte, entendemos que
não. Entendemos que a audiência de mediação judicial poderá ser cancelada pela
vontade expressa das partes por algumas razões. Em primeiro lugar, porque
entendemos que redação dos dois enunciados é compatível. Os enunciados do
Código de Processo Civil (artigo 334, caput
e § 4º, inciso I) são mais específicos nesse ponto que o enunciado da Lei da
Mediação (artigo 27), apenas omisso. Entendemos que a Lei da Mediação se
relaciona com o Código de Processo Civil tal como previsto no parágrafo 2º do
artigo 2º da LINDB: a Lei da Mediação é uma lei nova que estabelece disposições
gerais ou especiais a par das já existentes e não revoga nem modifica a lei
anterior, o Código de Processo Civil. Casos semelhantes ao da obrigatoriedade
da audiência de mediação ocorrem com a previsão de prazo de antecedência para a
realização da audiência de mediação[62]
e com a sanção pelo não-comparecimento à audiência
(que, repetimos, é prevista apenas para o caso de mediação). Como a Lei da
Mediação é omissa nesse ponto[63], defender que a Lei da
Mediação revogou a possibilidade de as partes dispensarem a audiência de
mediação apenas por não ter repetido o enunciado implica, por coerência,
defender que o prazo mínimo de antecedência para a realização da audiência de
mediação e a sanção para o não-comparecimento à
audiência também foram revogados pela ausência de repetição de enunciado. Em
segundo lugar, a Lei da Mediação não afastaria a incidência do artigo 190 do
Código de Processo Civil, que permite que as partes plenamente capazes possam
estipular mudanças no procedimento que envolva direitos que admitam
autocomposição para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre
os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o
processo. Além dessas razões estritamente jurídicas, é possível argumentar em
favor da não obrigatoriedade da audiência de mediação por um raciocínio
utilitarista: forçar o comparecimento à audiência de mediação quando as partes
não estão dispostas implica apenas desgastes e despesas desnecessárias,
inclusive para o judiciário. Ademais, em qualquer fase processual posterior se poderá estimular os litigantes a tomarem uma solução
autocompositiva.
Existem outros
dois casos específicos nos quais o Código de Processo Civil prescreve
expressamente a realização da audiência de mediação também podem suscitar
questionamentos quanto ao caráter obrigatório de tal audiência. Em linhas
gerais, o artigo 565 prevê que o juiz, antes de apreciar o pedido liminar em
litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado
na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, deverá designar
audiência de mediação. O artigo 695, do mesmo modo, prevê que o juiz ordenará a
citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação assim que
receber a inicial e, se for o caso, decidir sobre a tutela provisória nas ações
de família.
Em ambos os casos
os enunciados não repetem a previsão do artigo 334, § 4º, inciso I; isto é, não
estabelecem expressamente que as partes podem evitar a audiência de mediação ao
manifestarem desinteresse pela composição consensual. A indefinição quanto a obrigatoriedade da audiência de mediação nesses dois casos
deriva do próprio Código de Processo Civil e não de sua relação com a Lei da
Mediação. Tal como os enunciados estão redigidos, é possível argumentar tanto
pela obrigatoriedade como pela não-obrigatoriedade.
Caberá ao judiciário ou legislador estabilizar essa questão. De nossa parte,
opinamos que a norma do artigo 334, § 4º, inciso I, na qualidade de regra
fundamental de procedimento, aplica-se aos casos especiais citados por ausência
de disposição contrária expressa. O fato de não se repetir a possibilidade de
as partes abrirem mão da audiência de mediação não significa que ela foi
suprimida. Caso o entendimento contrário fosse procedente, a obrigatoriedade da
audiência de mediação seria anulada pelo mesmo argumento: os artigos 565 e 695
não repetem a penalidade prevista no artigo 334, § 8º (que, repetimos mais uma
vez, consideramos aplicável apenas na audiência de conciliação). Por fim, é
relevante considerar que ações de família e possessórias não raramente
comportam litigantes cuja aproximação não seria apenas
dispensável, como também desaconselhável.
A Lei da Mediação
trouxe disposições sobre a obrigatoriedade da mediação prevista em cláusula
contratual. Nesse caso, estabelece que as partes devem
comparecer à primeira reunião[64]. Tal hipótese pode
deflagrar divergências pelos mesmos motivos expostos nos subtópicos anteriores
— as possíveis incompatibilidades entre a Lei da Mediação e o Código de
Processo Civil.
No entanto, a
obrigatoriedade de comparecer à primeira reunião de mediação, caso a mesma seja
estabelecida em cláusula contratual, é plenamente compatível com as disposições
do Código de Processo Civil, especialmente com a permissão dada às partes de
manifestem desinteresse em autocomposição. Na prática, ao assinar contrato que
em seus termos prevê a mediação, o que ocorre é que as partes já manifestam
interesse pela audiência. Ademais, a audiência só não se realiza, em qualquer
caso, quando todas as partes manifestarem desinteresse.
A aplicação das
mesmas hipóteses de impedimento e suspeição do juiz[65]
ao mediador é incontroversa. Ela é prescrita expressamente tanto o Código de
Processo Civil[66] como a Lei da Mediação[67]. Por outro lado, as
disposições do Código de Processo Civil e da Lei da Mediação que dizem respeito
aos impedimentos impostos especificamente aos advogados que atuam como
mediadores não são isentas de problemas.
O Código de
Processo Civil, em seu artigo 167, parágrafo 5º, estabelece que “os
conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se
advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que
desempenhem suas funções”. A Lei da Mediação não repete essa previsão, mas
estabelece um enunciado diferente sobre o impedimento para o mediador que for
advogado. Nos termos do artigo 6º da Lei da Mediação, “o mediador fica
impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que
atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes”.
A percepção sobre
qual das regras prevalece depende da mesma lógica adotada na compreensão das
relações de complementariedade e incompatibilidade entre o Código de Processo
Civil e a Lei da Mediação. Todavia, embora as normas disciplinem um mesmo tema,
o conteúdo diverge em vários âmbitos. Em primeiro lugar, só o impedimento da
Lei da Mediação alcança os mediadores que atuam em instâncias extrajudiciais.
Em segundo lugar, o impedimento do Código de Processo Civil parece ter sido
concebido como forma de evitar a captação de clientes e o impedimento da Lei da
Mediação parece tentar evitar que o dever de confidencialidade seja
desrespeitado. Constituem enunciados e impedimentos diferentes.
Existem opiniões
que afirmam a revogação do impedimento previsto no Código de Processo Civil pelo
enunciado da Lei da Mediação (LEI, 2015), mas, de nossa parte, entendemos que
as duas hipóteses de impedimento funcionam autonomamente e simultaneamente. É
um entendimento que já foi inclusive defendido pela OAB/SP, ainda que com
acréscimo de um fundamento ligeiramente diferente[68].
Nesse último
ponto, a Lei da Mediação e o Código de Processo Civil não se mostram
incompatíveis. Os enunciados das duas leis disciplinam a matéria de forma inequívoca:
a participação de advogado ou defensor público na mediação é obrigatória
apenas para o procedimento judicial, enquanto no extrajudicial tal participação
é facultativa desde todas as partes estejam desacompanhadas desses
profissionais. Todavia, tendo em vista conclusões diversas (PL, 2016), parece
relevante verificar os enunciados que disciplinam a questão.
O Código Processo
Civil estabelece que as partes devem estar
acompanhadas por advogados ou defensores públicos na audiência de mediação ou
de conciliação judicial[69]. A Lei da Mediação, de
igual modo, prescreve que as partes deverão ser assistidas por advogados ou
defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis 9.099/1995 e
10.259/2001[70].
Sobre a
obrigatoriedade da presença de advogado em mediação extrajudicial, o Código de
Processo Civil nada disciplina. A Lei da Mediação, por outro lado, estabelece
expressamente que a presença do advogado é facultativa ao enunciar que “as
partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos”[71] (BRASIL, 2015b). Todavia, a
Lei da Mediação estabelece ao mediador o dever suspender o procedimento quando
apenas uma delas estiver acompanhada de advogado ou defensor público. Tal
suspensão perdurará até que todas estejam igualmente assistidas[72].
As controvérsias
envolvendo a operacionalização da mediação não parecem desarrazoadas. Há bons
motivos para os debates suscitados e boas justificativas para sustentar
quaisquer posicionamentos em relação a uma ampla gama de aspectos desse
instituto. Embora não tenha sido um componente que orientou a presente
pesquisa, parece seguro concluir que a ausência de uma comunicação adequada
entre os processos de elaboração das normas que disciplinam a mediação é a
responsável por esse quadro de normatividade peculiar.
A Resolução nº
125/2010 do CNJ se justifica por ter sido pioneira na matéria e por ter o seu
escopo voltado mais à estrutura e organização institucional que à disciplina da
mediação. O Código de Processo Civil também se justifica por ter sido a
primeira lei ordinária a ser publicada conferindo disciplina e procedimento
específico à mediação entre particulares em matéria civil. Ela trouxe o
necessário para que a mediação fosse operacional no âmbito jurídico sem esquecer dos procedimentos que funcionam em câmaras
privadas. Ela e a resolução convivem muito bem. A Lei da Mediação, por outro
lado, veio tímida e com uma vocação indefinida: disciplinou a mediação
extrajudicial e a judicial sem revogar expressamente as disposições do Código
de Processo Civil e sem substituí-lo por completo. Obviamente, a Lei da
Mediação tem vários méritos, mas nenhum deles parece justificar a sua
publicação como uma nova lei avulsa. Sua tramitação deveria ter sido apensada e
processada como parte do Código de Processo Civil, preferencialmente. Caso essa
alternativa não fosse viável, que ela trouxesse enunciados com revogações
explícitas dos dispositivos do Código de Processo Civil.
Se esse quadro já
não fosse suficientemente problemático, soma-se a isso o fato de a Lei da
Mediação ter sido publicada depois do Código de Processo Civil e ter entrado em
vigor antes dele. Isso jogou luz em mais outros problemas, dessa vez
relacionados com a redação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
que só poderiam ser percebidos adequadamente em circunstâncias tão atípicas quanto essa.
As exposições
trazidas no presente artigo revelam que algumas divergências parecem ser apenas
derivadas de leituras apressadas ou de incompreensões primárias que podem ser
superadas facilmente, mas constatou-se a existência de outras que constituem
verdadeiras aporias jurídicas. Embora os autores deste artigo tenham arriscado
opiniões sobre a forma pela qual se pode compreender a relação dos marcos normativos que disciplinam a mediação, ficou claro
que não se trata — e nem poderia se tratar — de um parecer definitivo. Dado que
o convívio entre as normas que disciplinam a mediação não é pacífico e que até
mesmo a aplicação da LINDB parece controversa para resolver esses problemas, a
principal e a mais segura conclusão a que se pode chegar é a de que caberá à
prática judiciária ou ao próprio legislador assentar essas questões.
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. Recebido em: 4 nov.
2016. Avaliado em: 20 e 26 nov. 2016.
[1] Decreto
nº 1.572/1995, art. 2º.
[2] O sistema
Mediador está disponível no endereço eletrônico
<http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/> e sua utilização subsidiada
com um manual ilustrado. Ver MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Secretaria de
Relações do Trabalho – SRT. Cartilha do Mediador. Disponível
em
<http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/Content/docs/CARTILHA_DO_MEDIADOR_v20.pdf>.
Acesso em: 10 de outubro de 2016.
[3] Lei nº
10.101/2000, art. 4º, caput e inc. I.
[4] Lei nº
10.192/2001, arts. 9º, 10 e 11.
[5] O próprio
Conselho Nacional de Justiça, ao justificar a edição da Resolução nº 125/2010,
reconhece a existência da mediação em programas que já estavam implementados. A propósito, outro fato que justificava a
citada resolução era a necessidade de sistematizar e aprimorar as práticas de
solução consensual de litígios utilizadas pelos tribunais
(CNJ, 2010) .
[6] Cf.
exposições de motivos da Resolução CNJ nº 125/2010, do anteprojeto do Código de
Processo Civil e da PLS nº 517/2011, que é um dos projetos dos quais derivou a Lei
da Mediação.
[7] Resolução
CNJ nº 125/2010, art. 1º.
[8] Entre as
justificativas apresentadas para a edição da Resolução CNJ nº 125/2010, lê-se
que “a eficiência operacional, o acesso ao sistema de Justiça e a
responsabilidade social são objetivos estratégicos do Poder Judiciário, […] que
o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à
ordem jurídica justa, […] que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer
política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos
de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a
organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos
judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de
solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a
conciliação”, que é necessário “consolidar uma política pública permanente de
incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios”,
que “a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação
social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em
programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos
conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças”,
que é “imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o
aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais”, que “a relevância e a
necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e
outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar
disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades
de cada segmento da Justiça” e que “a organização dos serviços de conciliação,
mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve servir de
princípio e base para a criação de Juízos de resolução alternativa de
conflitos, verdadeiros órgãos judiciais especializados
na matéria”.
[9] Estabelece
a resolução, em seu art. 1º, parágrafo único, que “aos órgãos judiciários
incumbe […], antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros
mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios
consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar
atendimento e orientação ao cidadão”.
[10] Eram
quatro anexos no texto original. O Anexo II, que tratava dos Setores de Solução
de Conflitos e Cidadania, e o Anexo IV, que tratava dos dados estatísticos,
foram revogados pela Emenda n. 1 de 2013.
[11] Resolução
CNJ nº 125/2010, art. 6º, IX.
[12] Resolução
CNJ nº 125/2010, art. 6º, X.
[13] Resolução
CNJ nº 125/2010, art. 7º, caput.
[14] Resolução
CNJ nº 125/2010, art. 8º, caput.
[15] Resolução
CNJ nº 125/2010, Anexo I.
[16] Resolução
CNJ nº 125/2010, art. 7º, §6º.
[17] Resolução
CNJ nº 125/2010, Anexo III – Código de Ética de Conciliadores e Mediadores
Judiciais.
[18] Lei nº 5.869/1973, art. 125, IV.
[19] Código
de Processo Civil, art. 3º, §3º; art. 165; art. 166, caput e §2º; art. 166, §4º; art. 167, caput e duas vezes no §4º; art. 168; art. 169, §1º e §2º; art. 173,
I, II e §2º; art. 174; art. 175, caput
e parágrafo único; art. 250, IV; art. 303, §1º, II; art. 308, §3º; art. 319,
VII; título do Capítulo V; art. 334, caput
e nos §§ 1º, 2º, 7º e 12º; art. 335, I e II; art. 340, §§ 3º e 4º; art. 359;
art. 565, caput e §1º; art. 694, caput e parágrafo único; art. 695; e
art. 696.
[20] Código
de Processo Civil, art. 139, V; art. 149; título da Seção V do Capítulo III;
art. 165, §3º; art. 166, §2º; art. 167, caput
e §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º; art. 168, caput
e §§ 1º, 2º e 3º; art. 169; art. 170, caput
e parágrafo único; art. 171; art. 172; art. 173, caput e §3º; art. 334, §1º; e art. 784, IV.
[21] Código
de Processo Civil, art. 165, §§ 2º e 3º.
[22] Na
ata da primeira reunião da comissão de juristas responsáveis pela elaboração do
anteprojeto do Código de Processo Civil, a professora Tereza Wambier esclarece
que “tendo em vista o valor maior, que é o judiciário poder trabalhar com mais
tranquilidade e trabalhar, portanto, melhor. Então, eu só gostaria de fazer um
apelo que a gente pensasse com mais intensidade numa forma eficiente de
incentivar meios alternativos de resolução de conflitos” (SENADO FEDERAL,
2010).
[23] Código
de Processo Civil, arts. 3º, §3º e 139, V.
[24] Código
de Processo Civil, art. 3º, §3º.
[25] Código
de Processo Civil, art. 139, V.
[26] Código
de Processo Civil, art. 165.
[27] Código
de Processo Civil, art. 167.
[28] Código
de Processo Civil, art. 167, §5º.
[29] Código
de Processo Civil, art. 173.
[30] Código
de Processo Civil, art. 149.
[31] Código
de Processo Civil, arts. 167, caput e §3º, 168 e 169, §2º.
[32] Código
de Processo Civil, art. 175, parágrafo único.
[33] Código
de Processo Civil, art. 175.
[34] Na
justificação do PLS nº 517/2011, o Senador Ricardo Ferraço, seu propositor,
concebeu a mediação como um “instrumento capaz de incentivar outras formas de
solução das pendências, de reduzir o número de processos judiciais e de
combater o desvirtuamento da função judicial do Estado, conferindo, assim, uma
leitura contemporânea do acesso à justiça previsto no art. 5º, XXXV, da
Constituição Federal do Brasil” (SENADO FEDERAL, 2011).
[35] Lei
da Mediação, art. 24.
[36] Lei
da Mediação, art. 22, § 2º.
[37] Ver
art. 165 do Código de Processo Civil e art. 24 da Lei da Mediação. A diferença
é que a Lei da Mediação atribui a tais centros a responsabilidade pela
realização de audiências pré-processuais – e não apenas as processuais – de
mediação
[38] Ver
art. 334 do Código de Processo Civil e art. 27 da Lei da Mediação.
[39] §
4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do
Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes,
cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto
da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo
cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares,
no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela
observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder
Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem
as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da
competência do Tribunal de Contas da União; III - receber e conhecer das
reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus
serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de
registro que atuem por delegação do poder público ou
oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional
dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a
remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos
proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas,
assegurada ampla defesa; IV - representar ao Ministério Público, no caso de
crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V - rever, de
ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros
de tribunais julgados há menos de um ano; VI - elaborar semestralmente
relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da
Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII - elaborar relatório
anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do
Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar
mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida
ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. (BRASIL,
1988)
[40] Art.
22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil,
comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho; (BRASIL, 1988)
[41] Já
se decidiu, por exemplo, pela ilegalidade de Resolução do CNJ que contrarie
matéria procedimental estabelecida em lei federal e estadual, como no processo
5001014-88.2015.4.04.7103/JFRS (disponível em <https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=711443016281284821500000000002&evento=711443016281284821500000000002&key=ce445ddbac23364c3ca53790ca580fc51bd8f213f6d6e6df90cfb092343516b4>).
[42] Art.
4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito. (BRASIL, 1942)
[43] Código
de Processo Civil, art. 165, §2º.
[44] Art.
1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de
controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de
conflitos no âmbito da administração pública” (grifos nossos).
[45] Lei
da Mediação, art. 1º, parágrafo único.
[46] Art.
25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos
à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5o desta
Lei.
[47] Elpídio
Donizetti (2016, tópico 4.2) concebe a mediação como “técnica de estímulo à
autocomposição” na qual “um terceiro (mediador), munido de técnicas adequadas,
ouvirá as partes e oferecerá diferentes abordagens e enfoques para o problema,
aproximando os litigantes e facilitando a composição do litígio. A decisão
caberá às partes, jamais ao mediador. A mediação assemelha-se à conciliação,
uma vez que ambas visam à autocomposição. Dela se distingue somente porque a
conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes,
enquanto a mediação objetiva debater o conflito, surgindo o acordo como mera
consequência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba
sendo o mesmo”. Humberto Theodoro Jr. (2015, tópico 313) afirma que “a mediação
consiste em facilitar o diálogo entre as partes, para que, assim, consigam pôr
fim ao conflito de forma consensual. O mediador, terceiro imparcial e sem poder
de decisão, por meio de técnicas de negociação, incentiva e auxilia os
envolvidos a alcançar, por si próprios, uma solução pacífica e adequada ao
problema por eles enfrentado”.
[48] Art.
168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a
câmara privada de conciliação e de mediação. § 1º O conciliador ou mediador
escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. § 2º
Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá
distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a
respectiva formação. § 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais
de um mediador ou conciliador. (BRASIL, 2015a)
[49] Lei
da Mediação, art. 2ª, incisos I a VIII.
[50] Os
princípios estão inseridos na Parte Geral, Livro III – Dos Sujeitos do
Processo, Título IV – Do Juiz e dos Auxiliares da Justiça, Seção V – Dos
Conciliadores e Mediadores Judiciais.
[51] Código
de Processo Civil, art. 175.
[52] Código
de Processo Civil, art. 175, parágrafo único.
[53] Código
de Processo Civil, art. 166.
[54] Resolução
CNJ nº 125/2010, Anexo III, art. 1º.
[55] Lei
da Mediação, art. 2º, §2º.
[56] Código
de Processo Civil, art. 334.
[57] Código
de Processo Civil, art. 334, §4º, II.
[58] Código
de Processo Civil. art. 334, §6º.
[59] Código
de Processo Civil, art. 334, §4º, I.
[60] Código
de Processo Civil, art. 334, §5º.
[61] Lei
da Mediação, art. 27.
[62] Código
de Processo Civil, art. 334.
[63] Lei
da Mediação, art. 27.
[64] Lei
da Mediação, art. 2º, §1º.
[65] Código
de Processo Civil, arts. 144 e 145.
[66] Código
de Processo Civil, art. 148, II.
[67] Lei
da Mediação, art. 5º.
[68] EXERCÍCIO
PROFISSIONAL – ADVOCACIA – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO –
IMPEDIMENTOS ÉTICOS – ENUNCIADO 47 DO II FONAMEC – TEMA QUE APRESENTA
QUESTÕES DEONTOLÓGICAS – PARÂMETROS. Nas conciliações e mediações
(processuais), que são realizadas perante os próprios Juízos, prevalecem não
apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º,
do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos
consagrados pela jurisprudência do TED I, de atuar ou envolver-se com as partes
e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também,
perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação
(processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do
Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do
conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação
realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as
razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do
advogado e buscam coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir,
ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares
para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza. Prevalece, no entanto, o
impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de
exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como
conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre
estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê
mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de
conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos
magistrados e dos cartórios. Deve ainda pugnar pela dignidade e independência
da advocacia. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador
deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a
que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional.
Precedentes da Primeira Turma. E-3.444/2007,
E-3.760/2009, E-4.331/2013, E-4.536/2015, E-4.577/2015, E-4.614/2016,
E-4.618/2016 e E-4.622/2016. Proc. E-4.669/2016 -
v.u., em 16/06/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI
- Rev. Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL
GASPARINI. (OAB/SP, 2016).
[69] Código
de Processo Civil, art. 334, §9º.
[70] Lei
da Mediação, art. 26.
[71] Lei
da Mediação, art. 10.
[72] Lei
da Mediação, art. 10, parágrafo único.