Desafios para garantia do direito à
participação de crianças e adolescentes no sistema judicial brasileiro[1]
Challenges to assure
rights of children and adolescents to take part in the Brazilian judicial
system
Helen Crystine Corrêa Sanches*
RESUMO: O artigo
analisa o conteúdo do direito à participação de crianças e adolescentes nos
processos ou procedimentos que lhes afetem, sob o marco da Doutrina da Proteção
Integral. Inserindo-se no contexto amplo de liberdade de opinião, expressão e
informação, o exercício do direito à participação implica no reconhecimento da
autonomia progressiva da criança e do adolescente, de acordo com as
circunstâncias do caso em concreto, superando-se as limitações relativas à
capacidade civil. A falta de regras procedimentais específicas na prática
judiciária justifica a necessidade de reflexão sobre os desafios a serem
superados para sua garantia efetiva.
PALAVRAS-CHAVE: Criança; Adolescente;
Doutrina da Proteção Integral; Direito à participação; Autonomia progressiva;
Capacidade civil; Sistema de Justiça.
ABSTRACT: The article analyzes the content of the right to
participation of children and adolescents in processes or procedures affecting
them, under the framework of the “Doutrina da Proteção Integral”. Entering in
the broader context of freedom of opinion, expression and information, the
exercise of the right to take part implies the recognition of the child and
adolescent progressive autonomy, according to the circumstances of the case,
overcoming the limitations relating to civil capacity. The lack of specific
procedural rules on judicial practice justifies the need for reflection on the
challenges to overcome its effective enforcement.
KEYWORDS: Child; Adolescents;
"Doutrina da Proteção Integral"; Right to participate; Progressive
autonomy; Civil capacity; Justice System..
A
necessidade de controle e disciplinamento da infância na história ocidental
forjou o contexto cultural no qual se habita a pensar crianças como seres
passivos, destinatários da ação dos adultos, sem opinião ou vontade própria. O
processo evolutivo de afirmação e especificação dos direitos da criança,
conferindo-lhe uma proteção especial e particularizada, em face de sua própria
vulnerabilidade, a partir do século XX, levou ao reconhecimento da necessidade,
e, mais, além disso, do seu direito de participar da vida coletiva.
Nesta
perspectiva é que se permite focalizar um conjunto de representações sociais
sobre a infância que se construíram ao longo da história e que, ao traduzir-se
em práticas sociais concretas, dificultam o reconhecimento pleno de crianças e
adolescentes como sujeitos de direitos, partindo da ideia de adulto como
paradigma, no que resulta em considerar seus direitos como secundários ou
restritos, sobre os quais os adultos têm uma autoridade arbitrária.
Inaugurando
o paradigma jurídico da proteção integral, a Convenção sobre os Direitos da
Criança consagrou um conjunto de direitos relativos à participação de crianças
e adolescentes, estabelecendo em seu artigo 12 que os Estados assegurarão àquela
que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar
suas opiniões livremente sobre todos os assuntos a eles relacionados,
levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da sua idade e
maturidade, garantindo-se, com tal propósito, a oportunidade de ser ouvida em
todo processo judicial ou administrativo que lhe afete.
Esse
reconhecimento de que crianças são atores sociais, ou seja, sujeitos com
capacidade de ação e interpretação sobre suas escolhas e decisões, é ainda um
desafio na implementação do seu direito à participação, seja na vida coletiva,
por meio da participação política, seja no âmbito individual, nos espaços
familiar, institucional ou judicial.
No
âmbito do Sistema de Justiça brasileiro, a não efetividade e as dificuldades na
garantia do direito de crianças e adolescentes serem ouvidos nos processos que
lhes afetem, como vítima, testemunha ou como terceiro interessado, constitui-se
em indicador seguro das limitações decorrentes da necessária transposição das
práticas jurídicas que operam apenas parcialmente o modelo implementado pela
Doutrina da Proteção Integral, consagrada constitucionalmente, que vincula o
seu exercício à sua afirmação como sujeito de direitos.
A
necessidade de detalhamento do conteúdo referente à garantia desse direito
implica na necessidade do Sistema de Justiça em enfrentar questões não
abrangidas no texto convencional para colocá-lo em prática esse direito, já que
a Convenção sobre os Direitos da Criança não estabelece os parâmetros para sua
operacionalização.
Para
tanto, é necessário reconhecer o direito à autonomia progressiva da criança e
do adolescente, superando-se a concepção atrelada aos critérios de capacidade
previstos na legislação civil, garantindo-se, em todo procedimento
administrativo ou judicial, a sua oitiva obrigatória e a participação nos atos
e na definição da medida a ser adotada, como expressamente dispõe o princípio
elencado no art. 100, parágrafo único, inciso XII, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009.
Tais
desafios tem como pressuposto a superação das dificuldades relacionadas às respectivas
implicações procedimentais, examinadas sob a perspectiva do enfrentamento de
questões não abrangidas na legislação pátria e da prática judicial forense para
garantia da participação da criança e do adolescente no processo e da defesa
dos seus interesses manifestos, notadamente nos casos de violação de direitos.
Reconhecendo expressamente
as crianças como sujeitos em desenvolvimento, a Convenção sobre os Direitos da
Criança assume a particularidade da infância e da adolescência em virtude da
falta de maturidade física e mental, atribuindo-lhes o caráter de um sujeito
jurídico especial, com “autonomia progressiva” para o exercício dos direitos,
de acordo com a avaliação de sua capacidade[2].
Correspondendo a um
direito à participação propriamente dita, o reconhecimento dessa autonomia
progressiva para o exercício pessoal dos seus direitos pela Convenção sobre os
Direitos da Criança, em um processo de desenvolvimento e evolução das suas
capacidades, estabelece a obrigação do Estado e dos adultos em garantir os
meios e recursos necessários para que possam posicionar-se[3].
Para isso, é essencial
superar-se a concepção atrelada aos critérios de capacidade previstos na
legislação civil, a fim de que a garantia dos direitos de crianças e
adolescentes tenha como premissa o reconhecimento de suas competências
subjetivas e jurídicas, para que possam assumir posições jurídicas na sociedade
(MELO, 2011, p. 46).
Para tanto, é
fundamental ter presente o quanto a capacidade de ação por parte de crianças e
adolescentes está limitada por toda uma estruturação histórica de concepção de
autonomia e dos direitos subjetivos fundados em referenciais adultocêntricos,
racionais, de que crianças e adolescentes não seriam detentores por completo. A
referência à própria concepção de ‘desenvolvimento’ aludida por Foucault é
retrato disto. Por isso, não basta a afirmação de que se é sujeito de direito.
Precisa-se compreender de modo distinto como reconhecer as competências
jurídicas através da legitimação da participação social de crianças e
adolescentes, pelo reconhecimento de suas competências sociais (MELO, 2011, p.
46-47).
O regime das
incapacidades para o exercício pessoal de determinados direitos, previsto nas
normas civis[4],
em face da ausência de discernimento ou imaturidade dos doentes psíquicos e os
menores de determinada idade, tendo como finalidade precípua o intuito de
resguardar o patrimônio do incapaz e a segurança das relações jurídicas,
dificultou o reconhecimento de que seus interesses deveriam subordinar a família,
sociedade e o Estado.
Questionando essa
perspectiva, que caracteriza como negativista, redutora e embasada em um
adultocentrismo patrimonialista, Josiane Rose Petry Veronese (2012, p. 83)
indaga ainda se não estaria esse sujeito de direitos sendo gradativamente
sentenciado ao taxativo sinônimo de “negação” individual e social, reduzido à
não-capacidade, à não-suficiência, à não-maturidade e, consequentemente, à
não-eficiência, com graves repercussões decorrentes do efeito dos preconceitos
negativos sobretudo naquele que se encontra no “ápice da formação do
autoconceito”.
Dessa perspectiva, a
limitação ao exercício dos direitos de que são titulares crianças e
adolescentes, não pode ser concebida, portanto, a partir dos critérios
relativos à capacidade fixados na legislação civil, sob pena de negar-se a sua
própria condição de sujeito em processo de desenvolvimento. Do ponto de vista
dos direitos fundamentais, os critérios estabelecidos na legislação civil não
podem suprimir ou restringir o exercício de qualquer direito de que a criança
seja titular, mesmo contrário aos interesses de seu representante.
Consequentemente, esse
excesso de proteção não pode redundar na supressão do exercício dos direitos
personalíssimos e da promoção da autonomia conferida à criança, como condição
de seu próprio desenvolvimento, pois,
Se a autonomia (rectius, a liberdade individual) é
fundamental para a constituição do sujeito como pessoa, será que poderíamos
aplicar irrestritamente o regime das incapacidades para a criança e ao
adolescente, ou eles poderiam ter resguardados espaços de autonomia, no que
tange, principalmente, ao exercício de direitos personalíssimos? Seria possível
alargar os confins da autonomia para aquele que embora não tenha alcançado a
maioridade, seja dotado de discernimento quando estão em jogo seus interesses?
(TEIXEIRA et al, 2008, p. 344).
A avaliação da
capacidade de entendimento da criança, de acordo com sua etapa de
desenvolvimento, deve ser avaliada em cada caso concreto para orientar as medidas
a serem adotadas, garantindo-lhe o direito de ser ouvido e que sua opinião seja
obrigatoriamente considerada, como estabelece o artigo 12 da Convenção sobre os
Direitos da Criança, superando-se a dicotomia entre a capacidade de direito e a
capacidade de fato, como observa Pietro Perlingieri (2007, p. 260):
[...] é necessário
superar a rígida separação, que se traduz em uma fórmula alternativa jurídica,
entre minoridade e maioridade, entre incapacidade e capacidade (retro, cap. 7, § 110). A contraposição
entre capacidade e incapacidade de exercício e entre capacidade e incapacidade
de entender e de querer, principalmente nas relações não-patrimoniais, não
corresponde à realidade: as capacidades de entender, de escolher, de querer são
expressões da gradual evolução da pessoa que, como titular de direitos
fundamentais, por definição não transferíveis a terceiros, deve ser colocada na
condição de exercê-los paralelamente à sua efetiva idoneidade, não se
justificando a presença de obstáculos de direito e de fato que impedem o seu
exercício: o gradual processo de maturação do menor leva a um progressivo
cumprimento a programática inseparabilidade entre titularidade e exercício nas
situações existenciais.
Decorre daí que a
emancipação no âmbito civil, instituto jurídico previsto no pelo qual se
antecipa a capacidade para o exercício de direitos, extinguindo o poder
familiar, de acordo com o artigo 1.635, inciso II, do Código Civil Brasileiro,
não tem qualquer efeito jurídico em relação à limitação da proteção integral dos
direitos fundamentais do seu titular, em razão da idade.
O reconhecimento da
autonomia da criança e do adolescente fica ainda mais claro em muitos direitos
previstos na Convenção sobre os Direitos da Criança, como o de expressão e
associação, educação ou saúde, que exigem um reconhecimento expresso da sua
capacidade para exercê-los diretamente, ao que corresponde os deveres dos pais
para orientá-los, de acordo com a evolução da sua capacidade[5].
Para Bruñol (2001, p. 57),
Na atualidade, em
troca, se observa uma tendência em considerar cada vez mais a menoridade não
como uma condição da capacidade de agir, mas como uma limitação à capacidade
que se fundamente em razão da proteção de seus direitos de acordo com a
Convenção, e não somente de uma pessoa ou bem como se estabelecia
anteriormente.
Essa distinção
conceitual entre pessoa, personalidade e capacidade repercute até os dias
atuais em certa dificuldade para o reconhecimento jurídico de interesses
próprios da infância e juventude, de acordo com Paulo Afonso Garrido de Paula
(2002, p. 12), em virtude da construção de um sistema onde “a proteção de
crianças e adolescentes revelou-se pela tutela do mundo adulto, sendo
beneficiários apenas de uma espécie de proteção reflexa, de modo que somente
indiretamente vislumbrava-se a proteção jurídica”. Desse ponto de vista,
Ainda que detentores
de personalidade jurídica a falta de capacidade de fato ou de exercício
importava não conferir direitos à crianças e adolescentes, porquanto
materialmente impedidos de exercitá-los, de modo que, os chamados direitos
personalíssimos – aqueles que somente podem ser exercitados pelo seu titular -
ordinariamente escapavam da lógica da construção jurídica (PAULA, 2002, p. 14).
Somente com a
Constituição Federal de 1988 é que se reconheceu a possibilidade de crianças e
adolescentes participarem das relações jurídicas, na qualidade de titulares de
direitos fundamentais juridicamente protegidos, como sujeito de direitos,
capazes, portanto, para o seu exercício, inclusive pessoal, rompendo com o
sistema de proteção indireta dos direitos dos adultos.
Embora até recentemente
o Estatuto da Criança e do Adolescente previsse expressamente a obrigatoriedade
da manifestação do consentimento do adolescente apenas nas hipóteses de colocação
em família substituta (art. 28, § 2º e art. 45, § 2º), com a edição da Lei n.
12.010, de 3 de agosto de 2009, foram incluídos como princípios orientadores da
aplicação das medidas de proteção, a condição de criança e do adolescente como
sujeito de direitos, a obrigatoriedade da informação e a oitiva obrigatória e
participação nos processos que lhe digam respeito, implicando num dever de
consideração de sua opinião pela autoridade judiciária competente, como
reconhecimento e garantia de sua autonomia progressiva para participar das
decisões que lhe digam respeito e que repercutam no exercício de seus direitos
fundamentais.
Paradoxalmente, o
reconhecimento amplo da capacidade do adolescente para sujeitar-se à ação
estatal socioeducativa quando acusado da prática de delito, é destacado por
PAULA (2002, p. 15):
O mesmo não se diga
da capacidade de adquirir ou contrair obrigações, de vez que crianças e
adolescentes sempre assumiram o peso das normas de caráter repressivo. A
capacidade, portanto, sobre a ótica paradoxal: impossibilitados de exercer
pessoalmente seus direitos civis, mas reconhecidamente capazes para suportar,
inclusive fisicamente, as consequências das reprimendas estatais. Capazes
quando em conflito com a lei, quando na qualidade de titulares de interesses
juridicamente subordinados, quando considerados insurgentes pelo mundo adulto.
A admissão dessa
progressiva capacidade e autonomia como sujeito de medidas de responsabilização
socioeducativa em razão da conduta descrita como crime, deve corresponder,
portanto, à medidas que também lhe possibilitem o exercício dos direitos de que
são titulares, proclamados na Convenção sobre os Direitos da Criança e nos demais
instrumentos nacionais e internacionais, prevendo mecanismos efetivos para
exercê-los na esfera civil e protegendo-os de todo obstáculo que perturbe o seu
exercício legítimo.
Sustenta-se nessa
lógica a previsão, no Estatuto da Criança e do Adolescente de garantias
individuais que autorizam o exercício pessoal dos direitos atribuídos ao adolescente
ao qual é imputada a conduta prevista na lei penal (artigo 111), como a
possibilidade de confrontar-se com vítimas e testemunhas (inciso II), o direito
de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente (inciso V) e de solicitar
a presença dos pais ou responsável em qualquer fase do procedimento (inciso
VI), além daqueles específicos quando privados de liberdade, previstos no
artigo 124.
A aceitação expressa do
adolescente da proposta de remissão, como forma de exclusão ou suspensão do
processo e sua revisão (artigo 128), bem como a obrigatoriedade de sua
intimação pessoal da sentença que aplicar medida privativa de liberdade, quando
poderá manifestar diretamente seu desejo de recorrer (artigo 190), também se
coadunam com o reconhecimento da sua autonomia para o exercício pessoal de
direitos, exigindo, como condição, que lhe seja garantido o direito de
informação, de forma adequada ao seu estágio de desenvolvimento e sua
capacidade de compreensão.
O reconhecimento da
evolução das capacidades de crianças refere-se, por conseguinte, à capacidade e
a possibilidade para exercerem com graus crescentes de independência, os seus
direitos frente ao direito-dever dos pais ou adultos responsáveis por sua
direção ou orientação. Trata-se de reconhecer às crianças a faculdade de
decidir quando e como querem exercer um direito, como também a possibilidade de
que a um dado tempo para decidir não exercê-la, com a renúncia de direitos[6].
Benito Alaez (2003, p.
142) sustenta que um dos elementos centrais do exercício dos direitos
fundamentais é o seu exercício autônomo por crianças e adolescentes,
advertindo, porém, que as leis permitem que as crianças possam exercer os seus
direitos de forma independente (autoexercício) ou por intermédio de
representantes (heteroexercício), argumentando que a autonomia progressiva, ou,
"a gradual autonomia volitiva da criança” deve ser analisadas à luz de
três critérios: idade, maturidade e capacidade de agir, com especial destaque
para o último. Deste modo, a capacidade da criança para exercer os seus
direitos vai crescendo na medida em que ele se desenvolve, adquirindo
gradualmente níveis mais elevados de autonomia e autoproteção.
Deste modo, a direção e
orientação dos pais devem levar em consideração a capacidade das crianças e adolescentes
exercerem seus direitos por conta própria, que se reduz, progressivamente, na
medida em que crianças adquiram competências cada vez maiores, aumentando sua
capacidade. Para Eduardo Melo (2011, p. 69), trata-se de uma limitação aos
direitos dos pais, mas também do Estado, em relação às crianças e adolescentes,
pois, “o reconhecimento da evolução das capacidades de crianças estatui, assim,
um novo princípio no Direito Internacional, numa intima correlação entre
evolução de capacidades e faculdades de participação”.
O direito segundo o
qual a criança deve ser ouvida em qualquer procedimento judicial ou
administrativo que lhe diga respeito, previsto no artigo 12.2 da Convenção
sobre os Direitos da Criança, insere-se no contexto mais amplo dos direitos de
liberdade de opinião (artigo 12.1), expressão (artigo 13), pensamento,
consciência e religião (artigo 14), associação e reunião (artigo 15) e
informação (artigo 17).
Reconhecendo expressamente
que a titularidade de direitos pressupõe as noções de liberdade e autonomia
para o seu exercício, como fundamento e conteúdo da própria dignidade da pessoa
humana, a admissão da criança e do adolescente como sujeitos de direito implica
incluir sua participação nos processos de decisão, constituindo-se como o
princípio que reflete a essência da Doutrina da Proteção Integral e a principal
inovação da Convenção sobre os Direitos da Criança, rompendo com a ideia de que
caberia apenas ao adulto definir o que deva ser o seu superior interesse, já
que a própria criança está legitimada a falar por si, compreendendo-os a partir
de seus próprios interesses. Como ressalta Eduardo Rezende Melo (2011, p. 43),
[...] em termos
jurídicos, esta discussão está intimamente relacionada à compreensão da
inter-relação entre o direito ao reconhecimento e o princípio da dignidade
humana. De fato, é este princípio da dignidade humana que garante os espaços de
autonomia e de construção negociada de si aos indivíduos, como decorrência do
processo de desconstrução. No caso de crianças e adolescentes, é o que
justifica não apenas sua participação, mas também a luta por sua
autodeterminação.
Dessa forma, o direito
de crianças e adolescentes de livremente expressar suas opiniões e de que as
mesmas sejam efetivamente consideradas, estabelece a condição para participação
ativa em todas as questões que lhe dizem respeito, no âmbito individual ou
coletivo, em especial dentro da família, na escola e nas suas comunidades,
consolidando a ideia do protagonismo. “Para tanto, sua efetivação depende de
condições existenciais mínimas, integridade física e espiritual e proteção da
privacidade do homem” (MELO, 2011, p. 43).
A esse direito, no
âmbito processual, a Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece no art.
12.2 a obrigação de que seja dada à criança ou ao adolescente, sendo parte ou
testemunha, a oportunidade de serem ouvidos em qualquer procedimento judicial
ou administrativo que lhes digam respeito, emitindo as suas opiniões sobre os direitos
subjetivos que lhe atingem de forma direta ou indireta, que deve ser
devidamente considerada, de acordo com as regras processuais do direito
nacional.
Constituindo um dos
valores fundamentais da Convenção sobre os Direitos da Criança, como assinalado
pelo Comitê dos Direitos da Criança na Observação Geral n. 12, de 20 de julho
de 2009, o direito de ser escutado enfatiza não somente uma garantia em si,
mas, juntamente com os demais princípios gerais estabelecidos pelo órgão
(direito a não discriminação, direito à vida e ao desenvolvimento, consideração
aos interesses primordiais da criança), constitui critério que deve ser levado
em conta para interpretar e respeitar todos os outros direitos.
A relevância desse
direito no âmbito internacional também encontra fundamento na Convenção da
Haia, de 1996, que dispôs no seu artigo 23, que a sentença estrangeira pode ter
seu reconhecimento recusado, quando fixar medidas de proteção sem ter dado à
criança a oportunidade de ser ouvida. Esse direito também já constava na
Convenção da Haia sobre Sequestro, de 1980 (art. 13), lembrando Jacob Dolinger
(2003, p. 129) ainda que “a manifestação da criança foi colocada na Convenção
(Haia, de 1996) em termos que a enquadram no princípio de ordem pública no
direito internacional privado, constituindo sua falta em sentença estrangeira,
obstáculo ao seu reconhecimento”.
Antes da Convenção
sobre os Direitos da Criança, MONACO (2005, p. 238-239) anota que esse direito
de participar nos processos que lhe respeitem esbarrava na legislação da
maioria dos Estados-partes que impediam, em suas normas internas, quer a
participação da criança como testemunha, quer a sua participação como parte
ativa, exigindo-se que se procedesse à substituição processual do infanto – (in = negação; fari = falar) daquele que não fala ou não pode falar – por um de
seus genitores, por um tutor ou curador ou por uma instituição. “Desta feita, as legislações nacionais
quase unanimemente tiveram de ser alteradas após a ratificação da Convenção,
permitindo-se o acesso das crianças aos tribunais para emitir sua opinião”.
A fixação de critérios
etários para definir quando uma criança é capaz de exercer pessoalmente seus direitos não é pacífica na doutrina,
considerando os riscos de rigidez na
aplicação destes parâmetros, sem considerar que as crianças têm experiências de
vida e formas de expressar diferente. “Nem
todas as crianças são iguais, daí a necessidade de se estabelecer normas
flexíveis que permitem aos operadores ponderar
caso a caso as condições da fala
das crianças de acordo com a sua idade, mas também de sua maturidade. Isso nos leva à
necessidade de reforçar as competências dos operadores do sistema para ouvir as
crianças, especialmente as menores” (PAVEZ;
CAMUS, 2011, p. 183-184).
Por isso, de acordo com
Jaime Couso (2006, p. 153), a previsão da Convenção sobre os Direitos da
Criança garantindo o direito “à criança que estiver capacitada a formular seus
próprios juízos” deve ser entendida em um sentido amplo, “abrangendo toda
criança que possa ter algo relevante a comunicar sobre um assunto que a
afetará, incluindo através de formas não verbais”.
O autor cita ainda a
fórmula da Children’s Act inglesa de
1989, que considera especialmente feliz, ao referir-se a “desejos e
sentimentos” da criança, incluindo não somente aos desejos formulados em forma
discursiva, mas também a sentimentos expressados de outra forma, o que é muito
importante para crianças com menores competências linguísticas ou crianças que
em certas circunstâncias não podem verbalizar, mas demonstram de formas
perceptíveis (às vezes, com veemência), seus sentimentos positivos ou negativos
diante de certas opções. “A ‘escuta’ desses conteúdos não discursivos exige dar
tempo à criança e contar com uma competência especial por parte de que consulta
sua ‘opinião’” (COUSO, 2006, p. 153).
Identificando quatro
níveis de participação no processo decisório, Gerison Lansdown (2005, p. 20)
afirma que o exercício desse direito implica, por um lado, na garantia, para
sua plena realização, do direito à informação e expressão de sua opinião
informada, e, por outro, que a criança tenha efetividade essa capacidade,
deseje exercê-la e tenha oportunidade de fazê-lo. Para o autor, “o resultado,
será uma decisão tomada por adultos, mas informada e influenciada pelas
opiniões da criança”.
Por outro lado, se a
Convenção sobre os Direitos da Criança limita o exercício do direito de
expressar sua opinião em razão da maturidade e da capacidade da criança em
formar um juízo próprio, o seu desenvolvimento emocional ou do seu interesse
superior, somente será possível compatibilizar o seu exercício com a etapa de
crescimento pela qual uma criança esteja atravessando, orientando-se pela
máxima satisfação dos direitos da criança estabelecida pela Doutrina da
Proteção Integral, pois, como assinala Mary Bellof (2008, p. 14),
Na nova concepção se
trata de uma interpelação dos adultos, não mais uma autorização para limitar os
direitos das crianças. São os adultos os responsáveis por realizar os arranjos
institucionais e condições necessárias para que em cada momento as crianças
possam exercer seus direitos reconhecidos pelo tratado.
E ainda:
De todos os
direitos, um que estrutura a lógica da proteção integral é o direito da criança
de ser ouvido e sua opinião ser considerada. Se passa de uma concepção de
exclusão da voz do menor, onde as crianças, como incapazes, não tinham nada que
dizer, a outra mais próxima a situação ideal do diálogo em que participam todos
os cidadãos. [...] a democracia necessita que as crianças opinem e participem.
Como fazê-lo é responsabilidade dos adultos, que devem projetar arranjos
institucionais que permitam que a opinião das crianças sejam consideradas
(2008, p. 36).
Essa consideração
acerca da limitação decorrente das condições de maturidade para formar juízo
próprio, de acordo com a Observação Geral n. 12 do Comitê dos Direitos da
Criança, estabelece, todavia, que os Estados não podem partir da premissa de
que uma criança é incapaz de expressar suas opiniões. Ao contrário, devem
partir da suposição de que a criança tem condições de expressar suas opiniões e
reconhecer que tem direito a expressá-las, não exigindo que lhe caiba primeiro
provar que tem essa capacidade. Tal condição tampouco se confunde com a
capacidade civil ou processual para o exercício de direitos, que, como visto, estabelece
limitações à autonomia da criança e do adolescente que se aplicam apenas às
situações jurídicas patrimoniais.
Ao estabelecer que a opinião da criança e do adolescente deverá ser
devidamente considerada pela autoridade competente, o princípio deixa claro
ainda que
não é a idade em si mesma que determinará a validade de suas opiniões, já que
os níveis de compreensão não estão ligados de maneira uniforme à sua idade
biológica, mas devem ser avaliadas mediante exame do caso em concreto, pois outras
circunstâncias podem contribuir para avaliar sua capacidade de formar sua
opinião, como o próprio ambiente familiar, cultural e social, além do nível de
informação e apoio recebidos.
No plano nacional,
mesmo com a ratificação da Convenção sobre os Direitos da Criança em 1990, o
Estatuto da Criança e do Adolescente foi limitado em relação à garantia do
direito à participação, previsto no artigo 16 como um aspecto do direito à
liberdade, correspondente ao direito de opinião e expressão (inciso I), de
participar na vida familiar e comunitária (inciso V) e política, na forma da
lei (inciso VI) e em relação ao direito à educação para contestar os critérios
avaliativos e participar em entidades estudantis (art. 53).
Ainda que não se tenha
estabelecido, genericamente, qualquer obrigação correlata à família, à
sociedade e ao poder público no sentido de viabilizar os instrumentos efetivos
para sua escuta e para que sejam efetivamente consideradas nas decisões, essa
imposição foi prevista expressamente apenas nos casos de colocação em família
substituta, estabelecendo que a criança ou adolescente será previamente ouvido
e terá a opinião "devidamente considerada" (art. 28, § 1º);
acrescentando que, nos casos de adoção de adolescente, "será necessário
seu consentimento, colhido em audiência" (art. 28, § 2º). Também nos
procedimentos de apuração de ato infracional o direito de ser ouvido pela
autoridade competente é assegurado expressamente como garantia processual (art.
111, V).
Apenas em 2009, com a
edição da Lei n. 12.010 foi acrescentado ao Estatuto da Criança e do
Adolescente o princípio da "oitiva obrigatória e participação" da
criança e do adolescente nos atos e na definição da medida de promoção dos
direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela
autoridade judiciária competente (art. 100, parágrafo único, inciso XII).
Alterando o texto do
artigo 28 antes citado[7],
a nova legislação reforçou como condição da participação às hipóteses em que
“seja possível”, prevendo a oitiva por equipe interprofissional, mantendo-se o
critério etário da obrigatoriedade do consentimento expresso apenas no caso de
adoção.
A expressão
"sempre que possível", por sua vez, deve ser entendida não no sentido
de atribuir uma faculdade ou discricionariedade ao juiz, de ouvir ou não a
criança, mas como uma impossibilidade da criança, no caso de, por exemplo, não
querer ser ouvida.
Por esse motivo, para a
criança ou adolescente, expressar sua opinião deve ser sempre uma opção, não
uma obrigação, sem compromisso de atender a demanda exposta, cabendo às
autoridades e responsáveis assegurar que recebam toda a informação e
assessoramento necessários para tomar uma decisão que favoreça seu interesse
superior, como também prevê expressamente o princípio previsto no inciso XI, do
parágrafo único do artigo 100, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Isso não implica,
obviamente, em um conhecimento exaustivo de todos os aspectos do assunto que o
afeta, mas uma compreensão suficiente sobre o assunto, opções e possíveis
decisões, especialmente quanto às consequências negativas, como quando se trata
de crianças muito pequenas, vítima ou testemunha de crimes, em formato e
linguagem adequados à sua idade e capacidade de entendimento, para que seja capaz
de manifestar suas opiniões.
Resgatá-la para a
condição de sujeito, com desejos, expectativas e relações estabelecidas, é de
fundamental importância para preservar e fortalecer sua subjetividade e
dignidade. Este resgate só se torna possível ao considerar-se sua fala, que
pode se dar com ou sem o uso da palavra falada. Fazer a oitiva da criança não
significa utilizá-la como testemunha de um dos elementos do casal, o que a
dividiria e criaria conflitos desnecessários, tendo em vista que ela mantém uma
relação afetiva com cada um dos pais. Significa sim considerar, em seu discurso
explícito e/ou implícito, com qual dos dois houve a criação de um vínculo
afetivo mais estável, seguro e satisfatório, que permita a continuidade de seu
desenvolvimento integral de forma mais adequada. Auxiliá-la a manter sua
subjetividade e dignidade, considerando-a como um sujeito em desenvolvimento,
mas que no desenvolvimento precedente construiu sua própria história. Respeitar
sua dignidade (MONACO; CAMPOS, 2005).
Ainda que compreendido
o direito à participação como direito à própria liberdade de expressão, cujo
conteúdo está relacionado com o direito a ter e expressar opiniões e a
solicitar e receber informações por qualquer meio, o princípio procedimental
que assegura o direito de escuta de crianças e adolescentes constitui, desse
modo, obrigação específica no sentido de que sejam previstos mecanismos
necessários para facilitar a sua participação ativa em todas as medidas que
lhes afetem e na adoção de decisões que as tenham em consideração. A oitiva da
criança, todavia, “não significa que o Juiz deva seguir o que esta sugere, mas
deve levar em conta que a criança e o adolescente podem ter vontade de
verbalizar o que se passa com eles, ou ainda, que necessitem tirar dúvidas sobre
as situações que os envolvem” (BRITO, 1999, p. 79).
Como testemunha em
processos judiciais[8], a
participação de crianças e adolescentes também deve ser analisada no contexto
de seu superior interesse e realizada de forma protegida, devendo-lhe ser disponibilizado
recursos médicos, psicológicos e demais acolhimentos que se fizerem
necessários, a fim de evitar a sua revitimização no depoimento forense, pois,
como assinala MONACO (2005, p. 242-243),
Não se deve
permitir, ao que parece, a indicação da criança como testemunha por uma das
partes, ou seja, por um de seus pais ou parentes, sob pena de a criança se
sentir envolvida de forma que se mostra pouco conveniente. É interessante notar
que a criança que comparece ao processo solicitando sua oitiva não é parte
interveniente no processo, pelo que não poderá recorrer dessa decisão em
hipótese de ver indeferida sua pretensão.
E conclui:
Acredita-se que esta
forma de se encarar esse direito de participar das decisões relevantes para a
continuidade da vida das crianças é uma conquista que não pode ser olvidada,
diminuída ou restringida. Por outro lado, garantir a participação da criança
não pode nem constituir um ônus imposto à criança (daí o critério da maturidade
se mostrar o mais adequado), bem como representar a imposição de uma decisão
por parte do jovem.
Nas situações em que
presenciam ou são vítimas de situações de crime, a proteção das crianças e
adolescentes em investigações e processos judiciais tem resultado em mudanças
importantes na prática judicial de diversos países, incluindo a adoção de
programas de preparação individualizada para compreenderem melhor os
procedimentos e as terminologias empregadas no sistema judicial, bem como a
aceitação como prova dos testemunhos prestados fora do tribunal.
De acordo com as
experiências relatadas por Benedito Rodrigues dos Santos e Itamar Batista
Gonçalves (2009, p. 25-26), considerando o receio que muitas crianças expressam
de depor e a ansiedade decorrente da pouca compreensão sobre o processo
judicial, no comparecimento à Justiça,
Para poupar as
crianças, em alguns países, as pequenas (menores de 14 anos) raramente
comparecem ao tribunal durante as audiências ou julgamentos. Em Israel, o
entrevistador forense depõe no lugar da criança e relata o que ela disse. Na
Inglaterra, a promotoria de justiça apresenta o vídeo da entrevista forense ao
tribunal. A inquirição da defesa é conduzida pelo promotor de justiça em uma
sala especial do tribunal, na qual o depoimento da criança pode ser transmitido
por closed-circuit television (CCTV)
[circuito fechado de televisão] aos presentes na sala de julgamento. Na
Noruega, policiais especialmente treinados para fins de investigação conduzem a
entrevista da criança, que é realizada em uma sala equipada com espelhos unidirecionais.
O juiz, o promotor de justiça e o advogado de defesa assistem e escutam a
entrevista atrás do espelho. Eles podem fazer perguntas ao entrevistador
durante o procedimento, que funciona como uma inquirição direta da criança.
No Brasil, a partir da
experiência do projeto denominado “Depoimento sem Dano”, implantado em 1993
pela Vara da Infância e Juventude de Porto Alegre, a escuta protegida de
crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de crimes, especialmente os
sexuais, foi objeto de recomendação aos tribunais pelo Conselho Nacional de
Justiça no sentido de viabilizar a sua instalação em todos os estados, cujos
serviços deverão estar aptos a garantir a sua proteção durante e após o
procedimento judicial.
Ainda que não estejam
diretamente relacionados como parte ou testemunha nos processos judiciais, em
todas as ações que envolvam direta ou indiretamente os direitos de crianças e
adolescentes, seja no âmbito civil, como divórcio e separação, no âmbito penal,
como vítimas, ou, nos procedimentos para apuração dos atos infracionais, deve
ser obrigatoriamente garantido o seu direito de ser ouvido e participar,
cabendo à autoridade judiciária indicar na decisão a ser tomada os aspectos
relacionados à opinião manifestada, expondo as razões que justificaram
eventualmente a sua não observância, sob pena de violação do princípio
processual que decorre da sua própria condição de sujeito de direitos
fundamentais. “A fala da criança deve ser, portanto, a soberana das provas e
essencial na instrução dos processos que envolvam seus interesses” (SIMAS,
2008, p. 611).
Essa obrigação
estende-se inclusive aos processos cíveis ou penais em que haja composição
pelas partes, tratando-se, por exemplo, de separações consensuais ou
procedimentos de mediação ou arbitragem, que deverá considerar os interesses da
criança ou adolescente diretamente envolvidos oportunizando-lhe o exercício do
direito de manifestar diretamente sua opinião, em detrimento da celeridade
processual e dos interesses de seus pais ou representantes, mesmo quando não
haja conflito de interesses aparente.
Em relação aos
requisitos básicos para a observância do direito da criança e do adolescente de
serem escutados, Tânia da Silva Pereira (2008, p. 30-31) indica algumas
condições objetivas que podem contribuir para o seu exercício perante os juízes
e tribunais:
1. adaptar os
procedimentos com vistas a garantir a manifestação autêntica da vontade da
criança ou do adolescente;
2. criar condições que
facilitem a expressão espontânea da criança, evitando situações de angústia e
linguagem técnicas incompreensíveis;
3. favorecer a
intervenção de profissionais especializados que possam interpretar, de maneira
apropriada, a palavra da criança e do adolescente, permitindo-lhe expressar
seus interesses e conflitos com maior liberdade;
4. fornecer à criança e
ao jovem todas as informações relativas à sua situação e ao assunto sobre o
qual deverá emitir sua opinião;
5. não forçá-los a se
exprimirem ou se manifestarem caso não estiverem preparados;
6. convocá-los a participar
dos procedimentos de mediação familiar destinados a solucionar conflitos que
envolvam sua pessoa e seus interesses;
7. considerar seus
sentimentos e pensamentos na solução dos conflitos que lhes digam respeito;
8. assumir a “Curadoria
Especial” como alternativa de interferir nos procedimentos para fazer valer os
direitos de seu representado;
9. evitar a convocação
da criança e do adolescente como testemunha de um dos pais contra o outro; sua
oitiva deve representar uma forma de expressar sua opinião e a preferência
sobre a situação conflitante; tal depoimento nunca deverá ser prestado na
presença dos pais.
Além destes, na
Observação Geral n. 12 do Comitê dos Direitos da Criança também são destacadas
as condições para que os procedimentos sejam seguros e se adotem todas as
precauções para redução dos riscos ou consequências negativas decorrentes de
sua participação, bem como para que sejam responsáveis, mediante o compromisso
de que a criança e o adolescente sejam informados sobre a forma pela qual sua
participação influenciou na decisão, oportunizando-lhe a possibilidade de
rejeitar as conclusões e recorrer.
Embora que não esteja
previsto procedimento específico na legislação nacional, do ponto de vista da
garantia constitucional de acesso à Justiça, deve ser assegurado à criança e ao
adolescente ainda o acesso direto e pessoal a todos os órgãos administrativos e
judiciais, incluindo o Poder Judiciário, o Ministério Público e à Defensoria
Pública, como também estabelece o artigo 141, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, correspondendo assim, à obrigação das instituições respectivas de
estruturar serviços, ambientes e a capacitação necessárias para o seu
atendimento, já que não se deve interpretar que a sua falta restrinja ou impeça
o exercício deste direito fundamental.
A fragilidade que se
deduz das eventuais limitações relativas à falta de estrutura e recursos
pessoais dos profissionais para efetivação dos procedimentos de escuta
obrigatória e garantia do direito à participação da criança ou adolescente não
exime o Poder Executivo, em relação aos órgãos administrativos, o Poder
Judiciário, assim como as demais instituições que compõe o Sistema de Justiça,
do dever legal de seu cumprimento, atualmente restritos a acontecimentos e
enfoques meramente simbólicos limitados às situações expressamente previstas no
Estatuto da Criança e do Adolescente nas quais o seu consentimento constitua-se
como condição de validade do ato jurídico.
Como salienta Eduardo
Rezende Melo (2011, p. 70), dessas circunstâncias decorre que,
A implicação
procedimental é clara. Em toda aplicação de medida de proteção, seja pelo
Conselho Tutelar, seja pela autoridade judiciária, sobretudo nos processos
contenciosos em que se pretenda o acolhimento da criança ou do adolescente, como
sustentado no capítulo anterior, evolução das capacidades deve ser considerada
por ocasião da necessária participação processual do sujeito implicado, com as
consequências jurídicas da consideração dessa manifestação.
A falta de regras
procedimentais específicas para a garantia do direito de escuta de crianças e
adolescentes em processos judiciais reforça a resistência dos profissionais
para sua concretização, na medida em
que, mesmo enfrentando dificuldades, os métodos atuais para a definição das questões
que envolvam crianças e jovens ainda não encontraram parâmetros seguros para
priorizar os interesses desses novos sujeitos de direitos no âmbito do
processo, a fim de assegurar que seus interesses sejam levados em consideração,
o que não autoriza, todavia, a sua inobservância.
Embora a Lei n.
12.010/2009 tenha representado avanço prevendo expressamente como princípio a
“oitiva obrigatória e participação” de crianças e adolescentes nas decisões que
os afetem (art. 100, parágrafo único, inciso XII), pouco se observa em termos
efetivos no sentido de sua implementação no cotidiano forense, especialmente
nos processos de natureza protetiva junto à Justiça especializada e naqueles
que as envolvem e que tramitam nas varas de família, diante da regra de competência
concorrente, de acordo com o artigo 148, parágrafo único do Estatuto da Criança
e do Adolescente.
Ainda que o princípio
tenha aplicação expressa às medidas de proteção (Título II, Capítulo II), não
se pode negar que, como consectário da proteção integral e da condição de
crianças e adolescentes como sujeito de direitos, tem natureza cogente em todos
os demais processos judiciais que os envolvam direta ou indiretamente,
especialmente naqueles em que haja restrição aos seus direitos, como nos casos
de afastamento do convívio familiar, alteração da sua guarda pelos genitores ou
por terceiros, incluindo procedimentos administrativos perante o Conselho
Tutelar e também nas hipóteses em que a criança ou adolescente figuram como
testemunhas ou vítimas de crime.
Tratando-se de medidas
relacionadas à convivência familiar, a jurisprudência brasileira, todavia,
ainda não encontrou parâmetros seguros para a garantia desse direito, pois,
embora reconheça a necessidade de participação de crianças e adolescentes na definição
da providência jurisdicional que atenda ao seu superior interesse, não indica
os critérios que determinam quando sua oitiva deve ser realizada direta e
pessoalmente perante o juízo, as razões que justificam a mediação de sua voz
por intermédio de relatórios e estudos realizados pela equipe
interprofissional, e, tampouco, como é efetivada a sua defesa.
Nos casos em que a
criança é ouvida diretamente perante o juízo ou nas decisões homologatórias de
acordo celebrado entre as partes, que extinguem o processo com julgamento do
mérito, sequer se pode inferir como vem sendo realizada essa escuta, se há
determinação de critério etário e como são ouvidas crianças muito pequenas, se
a criança recebe a informação sobre o processo e suas consequências, dentre
outros aspectos.
Como um dos pilares
fundamentais da nova concepção da criança como sujeito de direitos, o direito
da criança a ser ouvida refere-se, em primeiro lugar, a uma manifestação do
direito à liberdade expressão e de pensamento, correspondendo à obrigação dos
Estados em regular esse direito, estabelecendo critérios interpretativos para
garantir a sua efetividade na tomada de decisões que possam afetar sua vida.
Nesse sentido, a
Observação Geral n. 12, do Comitê sobre os Direitos da Criança, assinala
expressamente e postula que se trata de uma participação que não se não se
esgota em uma ou duas ações específicas, mas deve ser entendida como um
processo permanente. “Ouvir as crianças e facilitar a sua participação não deve
ser uma dificuldade extra, mas uma parte fundamental de um sistema efetivamente
reconhece e protege os seus direitos” (PAVEZ; CAMUS, 2011, p. 180).
No âmbito nacional,
embora a Lei n. 12.010/2009 tenha expressamente previsto como princípio regente
a obrigatoriedade da informação, pelo qual “a criança e o adolescente,
respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus
pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que
determinaram a intervenção e da forma como esta se processa” (art. 100,
parágrafo único, inciso XI, do Estatuto da Criança e do Adolescente), não se
pode aferir, do ponto de vista procedimental, os vários aspectos relacionados a
esse direito, desde o momento em que se decide qual, ou quais, informações
devem ser repassadas para promover a oitiva da criança ou adolescente, quem
ouvirá a criança e de que forma, como essa participação pode influir na
decisão, dentre outros.
Dessa forma, caberá aos
adultos e às instituições desenvolverem as habilidades e competências para a promoção
desse direito, com necessárias implicações procedimentais, como destaca Eduardo
Rezende Melo (2011, p. 47), para quem,
Melhora-se a
capacidade do exercício de competências aumentando ativos pessoais de crianças
e adolescentes para lidar com o sistema ou fazendo com que as escolhas dentro
do sistema se tornem menos irreversíveis. Isso se faz pela diminuição de riscos
com as escolhas, seja pelo controle do ambiente ao nível coletivo, aumentando a
competência individual para decidir. [...] É esta imposição de esforço ativo
por parte de todo e qualquer adulto para que a criança ou adolescente tenha
condições de exercer essa competência intelectual ou jurídica, que dita o art.
12 da Convenção sobre os Direitos da Criança. Se toda criança e adolescente tem
garantido o direito à expressão de seus juízos e de serem estes devidamente
considerados em todos os assuntos relacionados à sua vida, incumbe aos adultos
encontrar critérios cognitivos e práticos que lhes permitam posicionar-se.
A adoção de uma medida que
afeta a criança ou o adolescente, depois de haver considerado sua opinião, em
um sentido substancial, será uma decisão diferente, de maior qualidade, já que
fundamentada no respeito à sua dignidade e autonomia.
Dito em forma
negativa, uma decisão sobre um assunto relevante na vida da criança, que se
adote sem permitir a sua participação na produção da decisão, implica um ato de
extrema violência: a violenta experiência de que sua vida seja decidida por
pessoas que não o conhecem e que não demonstram ter interesse em saber o que se
passa (COUSO, 2006, p. 154).
Essa necessária
diferença na consideração de crianças e adolescentes como sujeitos de direitos
justifica assim a implementação de esforços relacionados à política judiciária
que devem ser direcionados aos investimentos necessários para que os operadores
possam dispor de tempo e habilidades para dar efetiva participação à criança na
instrução processual e na tomada de decisões.
Somente desse modo é se
poderá dar concretude ao princípio da efetividade, consagrado no artigo 4º da
Convenção sobre os Direitos da Criança, que consiste na obrigação dos Estados
em adotar todas as medidas administrativas, legislativas e de qualquer outra
índole para dar efetividade aos direitos de crianças e adolescentes.
CONCLUSÃO
O paradigma da “Doutrina
da Proteção Integral”, instaurado a partir da Convenção sobre os Direitos da
Criança, possibilitou repensar profundamente o sentido das legislações para a
infância, transformando-as em instrumentos eficazes de defesa e promoção dos
direitos humanos específicos de todas as crianças e adolescentes.
A nova postura exigida,
a partir de sua nova condição como sujeitos de direitos, demanda o
reordenamento das práticas e arranjos institucionais para que seja assegurado o
seu direito a serem ouvidos em todos os processos que lhes afetem, e que sua
opinião seja devidamente considerada, respeitada a sua capacidade e o seu
estágio de desenvolvimento.
Nesse sentido, o
reconhecimento da autonomia progressiva de crianças e adolescentes para o
exercício pessoal de seus direitos personalíssimos, não vinculada à concepção
que a limita de acordo com os critérios relativos à capacidade civil, bem como
a garantia do seu direito à informação, liberdade de expressão e de opinião e
de participação, devem orientar as ações a serem implementadas.
A percepção do contexto
nacional mostra que estamos muito longe da garantia desse direito no país, onde
ainda são incipientes as iniciativas e esforços para promoção da participação
de crianças e adolescentes, que, majoritariamente não são ouvidas no âmbito da
família, nas instituições onde se inserem, como escolas, organizações não
governamentais, na organização urbana dos municípios e das políticas públicas,
e, especialmente, nas instituições do Sistema de Justiça.
A despeito de alguns
progressos, poucos debates e reflexões têm sido realizados no país acerca da
necessidade do Sistema de Justiça repensar as práticas judiciárias que, a
despeito da necessidade de resolução rápida das lides, ignoram a importância
opinião da criança e do adolescente em relação às decisões que os afetem, embora
não se possa desconsiderar os avanços realizados a partir da iniciativa e do
esforço pessoal de magistrados, promotores de Justiça e defensores públicos em
vários estados brasileiros voltados à superação do paradigma da incapacidade.
A necessidade de
detalhamento do conteúdo referente à garantia do direito à participação, com o
estabelecimento de regras procedimentais explícitas nos procedimentos
administrativos e judiciais, afigura-se imprescindível no país para suprir o déficit correspondente à plena
incorporação da Convenção sobre os Direitos da Criança nas práticas e na
cultura jurídica.
O aprimoramento da
política judiciária e o estabelecimento de instâncias judiciais diferenciadas,
além de contribuir para a gestão da organização judiciária, representará
efetivo avanço na implementação da Doutrina da Proteção Integral e na superação
do paradigma da incapacidade, visando consolidar a participação de crianças e
adolescentes nos processos como sujeitos titulares de direitos e garantias,
tanto nos conflitos de família como nos procedimentos para proteção de seus
direitos.
REFERÊNCIAS
ALAEZ,
Benito. Minoría de edad y derechos fundamentales. Madrid: Editorial
Tecnos, 2003.
BELOFF, Mary. Los derechos del niño en el sistema
interamericano. Ciudad Antónoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2008.
BRUÑOL, Miguel Cillero. El interes superior del niño em el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. In: MÉNDEZ, Emilio Garcia; BELOFF, Mary (org.). Infancia, Ley y Democracia en América Latina. 2. ed. Tomo 1. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1999.
______.
Los Derechos Del Niño: De la proclamación
a la protección efectiva. In: Justicia y Derechos Del Niño. Número 3.
Buenos Aires: UNICEF, 2001.
COUSO,
Jaime. El niño como sujeto de derechos y la nueva Justicia de Familia. Interés
superior del niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído. Revista de Derechos del Niño, Números 3 y 4. Santiago:
Universidad Diego Portales y UNICEF, 2006.
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: a
proteção da criança no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
LANSDOWN, Gerison. La evolución de las facultades
del niño. Florença: Centro de Investigaciones Innocenti de
UNICEF, 2005. Disponível em: http://www.unicef.org/lac/evolving-spa.pdf.
Acesso em 13 jul. 2014.
MELO, Eduardo Rezende. Crianças e adolescentes em situação de rua:
direitos humanos e justiça. São Paulo: Malheiros, 2011.
MONACO,
Gustavo Ferraz de Campos. A proteção da criança no cenário internacional.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
______; CAMPOS, Maria
Luiza Ferraz de. O direito de audição de crianças e jovens em processo de
regulação do exercício do poder Familiar. Revista Brasileira de Direito de Família, Número 7 (32), 2005, p. 5-19.
ORGANIZAÇÃO
DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Comitê dos Direitos da Criança. Observación General n. 12, de 20 de julho de 2009. El derecho del
niño a ser escuchado. Disponível em: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f12&Lang=en
Acesso em: 12 mai. 2014.
PAULA, Paulo Afonso
Garrido de. Direito da Criança e do
Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
PAVEZ,
Macarena Vargas; CAMUS Paula Correa. La voz de los niños en la Justicia de
Familia de Chile. Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca
- Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Ano 17, nº 1, 2011, p. 177 – 204.
PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA,
Guilherme de (Coord.). O Cuidado como Valor Jurídico. Rio de
Janeiro: Forense, 2008.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007.
SANCHES, Helen Crystine
Corrêa. Da vara de menores à vara da
infância e juventude: desafios para a proteção integral dos direitos de
crianças e adolescentes no Sistema de Justiça brasileiro. Tese (Doutorado em
Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2014.
SANTOS,
Benedito Rodrigues dos; GONÇALVES, Itamar Batista (Coord.) Depoimento sem medo. Culturas e práticas não revitimizantes. Uma
cartografia das experiências de tomada de depoimento especial de crianças e
adolescentes. 2. ed. São Paulo:
Childhood Brasil (Instituto WCF-Brasil), 2009.
SIMAS,
Ulisses Fialho. O melhor interesse da criança e do adolescente em face das
regras processuais e procedimentos cíveis da Lei n. 8.069/90. In: PEREIRA,
Tânia da Silva (org.). O Melhor
Interesse da Criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado et al. O
cuidado com o menor de idade na observância de sua vontade. In: PEREIRA, Tânia
da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (Coord.).
O Cuidado como Valor Jurídico.
Rio de Janeiro: Forense, 2008.
VERONESE, Josiane Rose Petry. Os direitos da criança e do adolescente. São Paulo: LTr, 1999.
_______.
Direito Penal Juvenil e
Responsabilização Estatutária: perspectivas aproximativas e/ou
distanciadoras. Estágio Pós-Doutoral em Serviço Social. Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2012.
VILLAVICENCIO,
Luis; MILLÁN, Patricio. La representación de niños, niñas y adolescentes en los
procedimientos para la adopción de medidas de proteccíon. Revista de Derechos Del Niño, Número 1. Santiago: UNICEF, 2002, p.
41-91.
[1] Artigo baseado na tese intitulada “Da vara de menores à vara da infância e juventude: desafios para a proteção integral dos direitos de crianças e adolescentes no Sistema de Justiça brasileiro” (SANCHES, Helen Crystine Corrêa. Tese (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2014).
* Doutora
em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Promotora de
Justiça do Estado de Santa Catarina. E-mail: [email protected].
Data de recebimento do artigo: 15/01/2016 – Data de avaliação: 20/01/2016
e 01/02/2016.
[2] Artigo 5. Os Estados
Partes respeitarão as responsabilidades, os direitos e os deveres dos pais ou,
onde for o caso, dos membros da família ampliada ou da comunidade, conforme
determinem os costumes locais, dos tutores ou de outras pessoas legalmente
responsáveis, de proporcionar à criança instrução e orientação adequadas e
acordes com a evolução de sua capacidade no exercício dos direitos reconhecidos
na presente convenção.
[3] Para Miguel Cillero Bruñol (1999), a Convenção sobre
os Direitos da Criança reconhece em seu artigo 5º, o que denomina de “princípio
da autonomia progressiva” da criança no exercício de seus direitos.
[4] De acordo com o Código Civil
Brasileiro (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), os menores de dezesseis
anos são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil
(art. 3º, I) e são incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de
exercê-los, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (artigo 4º, I).
[5] Recentemente, reconhecendo a
autonomia da criança para manifestar sua vontade em relação ao direito à vida e
saúde, o Parlamento da Bélgica tornou-se o
primeiro país a legalizar a eutanásia infantil sem qualquer limite de idade.
Disponível em: http://oglobo.globo.com/mundo/parlamento-belga-aprova-eutanasia-para-criancas-11587473.
Acesso em: 24 abril 2014.
[6] Para Jaime Couso (2006, p. 151), se não se reconhece
ao titular do direito a garantia de renunciar a um determinado direito (mesmo
quando seja para resguardar outro mais importante), se submete a pessoa ao
perigo permanente de que os outros decidam sua vida, em nome de seus direitos,
de acordo com suas preferências. “Assim, o que de fora parecerá a renúncia de
um direito, do ponto de vista do titular do direito normalmente se vive como a
livre decisão de uma determinada ordem de prioridade de seus interesses, em casos
de colisão entre os mesmos”.
[7] Art. 28 [...]
§ 1o
Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por
equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de
compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente
considerada.
[8] Em relação à criança vítima ou
testemunha de crimes, o Conselho Econômico e Social da Organização das Nações
Unidas (ECOSOC) editou a Resolução 20, de 22 de julho de 2005, intitulada
“Guidelines on Justice in Matters involving Child Victims and Witnesses of
Crime”. Disponível em: www.un.org/ecosoc/docs/2005/Resolution%202005-20.pdf.