A propriedade
fiduciária de base romanística e o trust
inglês: perspectivas comparatísticas
Roman-based fiduciary ownership and the English
trust: comparative perspectives
Tomás
Olcese*
RESUMO: O ensaio explora e fomenta, desde uma
visão histórico-funcional da propriedade fiduciária romanística e o trust de origem inglesa, o diálogo entre
duas das maiores tradições jurídicas do mundo ocidental: a tradição de base
romanística e a tradição baseada no Common
Law. Por meio de um estudo baseado em fontes primárias e secundárias,
busca-se traçar, de um lado, o desenvolvimento histórico da fiducia (cum amico e cum creditore)
e, de outro, a elaboração jurisprudencial e estatutária do trust inglês (desde os uses
medievais até o conceito atual do instituto, passando pelo Statute of Uses 1536). A seguir, mostra-se a estrutura jurídica
básica, no Brasil, da propriedade fiduciária (e do seu consectário lógico, a
propriedade resolúvel), a fim de proceder a uma comparação com o trust inglês e estabelecer relações de
sentido entre essas duas figuras jurídicas.
PALAVRAS-CHAVE: Propriedade Fiduciária; Fiducia cum amico; Fiducia cum creditore; Trust;
Propriedade Resolúvel.
ABSTRACT: The purpose of this paper is to contribute toward an
open dialogue between two of the most important legal traditions of the Western
civilization – namely, the civilian legal tradition and the common law
tradition – by promoting a historical and functional analysis of Roman-based
fiduciary ownership and the Trust rooted in the English common law. The
objective is twofold: to delineate the historical development of the fiducia
cum amico and the fiducia cum creditore through the analysis of primary and
secondary sources and to summarize the main factors (regarding case law and
statutory law) that shaped the Trust into what it is today (from medieval uses
to its present-day structure, by way of the Statute of Uses, 1536). The article
then offers a brief explanation of the basic legal structure of fiduciary
ownership in Brazil (as well as its unavoidable consequence, temporary
ownership) in order to compare it to the English Trust and establish a
meaningful relationships between them.
KEYWORDS: Fiduciary ownership; Fiducia cum amico; Fiducia cum
creditore; Trust; Temporary Property.
INTRODUÇÃO
A
comparação entre sistemas jurídicos tornou-se um elemento habitual da
metodologia do pesquisador contemporâneo. Analisar o Direito exclusivamente em
termos de Direito Positivo nacional, apesar de dificilmente aconselhável mesmo
em tempos passados, impinge certo sabor de incompletude a valorações mais
profundas acerca do sentido e estrutura dos institutos jurídicos e pátrios.
A
propriedade fiduciária é um instituto de suma relevância no campo
jurídico-econômico nacional. Suas raízes podem ser traçadas ao Direito Romano e
suas principais características histórico-genéticas ainda podem ser sentidas. O
trust dos sistemas de matriz inglesa,
por outro lado, permaneceu uma espécie de mistério para muitos juristas
brasileiros, apesar de essa figura ter ingressado em inúmeros ordenamentos
jurídicos de base romanística, inclusive na América Latina.
Os objetivos gerais deste artigo são expor as
origens romanas da propriedade fiduciária mediante uma narrativa da
configuração histórica da fiducia cum
amico e da fiducia cum creditore,
bem como explicar as principais características do trust típico do sistema do common
law por meio de uma apresentação da sua evolução com a origem do use medieval. O objetivo específico é
traçar uma comparação entre os dois institutos, de modo a esclarecer melhor os
seus contornos atuais e estimular o estudo fértil de institutos análogos
pertencentes a sistemas jurídicos distintos.
A
metodologia consiste no estudo das fontes primárias e secundárias elementares à
compreensão dos institutos. No caso da fiducia
romana, as principais fontes primárias provêm das Institutas, de Gaio, e do
Digesto, de Justiniano, bem como de
uma reconstituição da fórmula de pretor elaborada por Otto Lenel. Já no caso do
trust inglês, as fontes primárias nas
quais o estudo se baseia procedem tanto dos denominados books of authority ingleses quanto da case law emanadas dos tribunais superiores, especialmente da Court of Chancery. A fonte secundária,
para ambos os institutos, é a literatura jurídica mais avalizada acerca dos
respectivos temas.
1 ORIGENS ROMANAS DA PROPRIEDADE
FIDUCIÁRIA: A FIDUCIA
O
nascedouro da propriedade fiduciária do Direito Civil moderno encontra-se na
antiga figura romana da fiducia, cuja
evolução histórica, em larga medida, não é fácil traçar pelo fato de que, muito
provavelmente, a sua tutela judicial tenha sido desenvolvida pelo praetor durante o período clássico. A
dificuldade da reconstituição dessa figura com base no texto do Digesto é agravada pelo fato de que os fragmentos que a mencionavam
foram interpolados, sendo a palavra fiducia
sistematicamente substituída pelo vocábulo pignus
(Volterra, 1986, p. 488).
A
fiducia, no Direito Romano, consistia
na transmissão da propriedade de uma coisa infungível mediante a mancipatio ou a in iure cessio, pela qual o fiduciário assumia o compromisso
(mediante a celebração de um pactum
fiduciae) de restituir a propriedade ao fiduciante uma vez realizado o fim
desejado pelas partes (D’Ors, 2004,
p. 550).
Muito
utilizada em época republicana, a fiducia
tinha as seguintes aplicações: (i) garantir o adimplemento de uma obrigação
preexistente; (ii) constituir o depositum
ou o commodatum de um bem; (iii)
assegurar a emancipação de um filiusfamilias
ou a coemptio de uma mulher; (iv)
assegurar a manumissio de um escravo;
(v) possibilitar uma doação, por ato inter
vivos ou mortis causa, e (vi) de
acordo com alguns autores, teria constituído a base da mancipatio familiae (Volterra,
1986, p. 489).
Note-se:
era, no Direito Romano arcaico, um verdadeiro negócio fiduciário, na medida em
que, no período clássico do Direito Romano, a mancipatio – bem como, em certa medida, a in jure cessio (Marrone,
2006, p. 134) – era uma forma de alienação abstrata (Moreira Alves, 1996, p. 306) denominada imaginaria venditio, conforme explica o jurista Gaio:
Gai. 1, 119: Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus,
imaginaria quaedam uenditio [...] (Contudo, a mancipatio, conforme também dissemos acima, é uma espécie de venda
imaginária [...].
Assim,
o pacto fiduciário baseava-se originariamente na fides, pois o fiduciante, caso quisesse propor uma ação em face do
fiduciário, ficava sujeito à causa
negocial na qual se fundava a relação que dera origem à transferência do título
(Marrone, 2006. p. 449).
A
fiducia, de acordo com as fontes romanas,
podia ser cum amico ou cum creditore:
Gai. 2, 60: Sed cum fiducia contrahitur aut cum
creditore pignoris iure aut cum amico, quo tutius nostrae res apud eum essent,
si quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni modo conpetit usus
receptio; si uero cum creditore, soluta quidem pecunia omni modo conpetit,
nondum uero soluta ita demum competit, si neque conduxerit eam rem a creditore
debitor neque precario rogauerit, ut eam rem possidere liceret; quo casu
lucratiua usus capio conpetit (Mas como a fidúcia pode ser contraída tanto
com um credor a título de penhor, quanto com um amigo a fim de que nossas
coisas junto a ele estejam a salvo, caso a fidúcia de fato seja contraída com
um amigo, em qualquer caso sempre cabe a usureceptio.
No entanto, se for <contraída> com um credor, somente cabe <a usureceptio> estando a dívida paga.
Caso o devedor não tenha locado aquela coisa do credor nem a tenha solicitado a
título precário, de tal forma que lhe seja lícito possuir a coisa, em tal caso
cabe a usucapião lucrativa).
No
primeiro caso, se a coisa caísse em poder do fiduciante, este podia
readquiri-la mediante a usureceptio,
forma especial de usucapião que prescindia de justa causa e cujo prazo, no caso de bens imóveis itálicos, era de
um ano (Talamanca, 1990, p. 478 e
554):
Gai. 2, 59: Adhuc etiam ex aliis causis sciens quisque
rem alienam usucapit: nam qui rem alicui fiduciae causa mancipio dederit uel in
iure cesserit, si eandem ipse possederit, potest usucapere, anno scilicet soli
si sit. Quae species usucapionis dicitur usureceptio, quia id, quod aliquando
habuimus, recipimus per usucapionem (Agora, também <há> outras causas
pelas quais alguém ciente <de que a coisa pertence a outrem> adquire por
usucapião uma coisa alheia. Assim, aquele que tiver alienado o pleno domínio de
uma coisa a alguém a título de fidúcia, ou a tenha cedido em juízo, pode
usucapi-la, caso ele próprio possua a mesma coisa, em um ano exatamente se
<o prazo> for o de um imóvel. E essa espécie de usucapião denomina-se usureceptio, porque adquirimos por
usucapião aquilo que já tivemos <como nosso> em algum momento).
Já
no caso da fiducia cum creditore, o
fragmento explica que somente pode ocorrer a usureceptio se a dívida já tivesse sido paga. Por outro lado, se o
devedor fiduciante não fosse mero detentor da coisa, poderia recuperar a coisa
mediante a usucapio lucrativa, mesmo
não tendo pagado a dívida. De acordo com William Smith (1842, p. 1062-1063), a usucapio lucrativa permitia a usucapião
de uma herança por parte de um terceiro, o que também ocorria no prazo de um
ano.
Esta
é a mais primitiva das garantias reais (Moreira
Alves, 1996, p. 350) e surgiu, portanto, em momento
cronologicamente anterior ao depósito, ao comodato e ao penhor. Nesse caso, a
transferência de propriedade constituía a garantia de um crédito oferecido pelo
fiduciário ao fiduciante (a causa era
a mesma do penhor), devendo aquele devolver a propriedade da res fiduciae data a este, uma vez
ocorrida a extinção do débito (Marrone,
2006, p. 449).
O
comprador fiduciário assumia o compromisso de restituição mediante uma
declaração especial formulada no momento da celebração da mancipatio. Entende-se que o compromisso era assumido mediante um pactum aposto ao ato de alienação, que,
no período pré-clássico, estaria desprovido de actio, configurando um nudum
pactum. Teria sido o pretor quem, mediante a concessão de uma actio in factum, sancionou esse pacto,
nascendo, assim, o pactum fiduciae,
que tinha eficácia apenas pessoal (Guarino,
2001, p. 860 e Moreira Alves,
1997, p. 125).
Em
meados do século II a.C., o pretor passou a conceder uma actio fiduciae ao fiduciante, cujo escopo era, indiretamente, lhe
restituir a coisa. A ação era in personam,
reipersecutória e infamante (Marrone,
2006, p. 450) e a fórmula correspondente, que constava no edito do pretor, foi
reconstituída por Otto Lenel (1883, p. 233):
Si paret Aulum Agerium Numerio Negidio fundum quod
de agitur ob pecuniam debitam fiduciae causa mancipio dedisse eamque pecuniam
solutam eove nomine satisfactum esse aut per Numerium Negidium stetisse quo
minus solveretur eumque fundum redditum non esse negotiumve ita actum non esse,
ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione, quanti ea res erit,
tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret,
absolvitur
(Caso fique provado que Aulo Agério, a título de fidúcia, alienou a Numério
Negídio o pleno domínio do terreno acerca do qual se litiga por causa de uma
dívida de valor, e que a mesma dívida de valor foi adimplida <por ele> ou
em seu nome ou que por Numério Negídio foi estabelecido que fosse adimplida por
menos, e que esse terreno não foi restituído ou que o negócio não foi realizado
tal como se deve proceder corretamente e sem fraude entre pessoas honestas,
condena Numério Negídio a pagar a Aulo Agério tanto quanto valer a coisa; caso
não fique provado, absolve-o).
De acordo com essa fórmula, o juiz deve
avaliar a conduta do réu, isto é, do fiduciário, de modo a determinar se o seu
comportamento se ajusta ao critério de “proceder corretamente e sem fraude
entre pessoas honestas”. É a referência à ausência de fraude (“...sine fraudatione...”) que alguns
interpretam como indicador de que a ação era de boa-fé (Marrone, 2006, p. 450), embora essa opinião seja disputada (D’Ors, 2004, p. 555). De outra parte,
percebe-se que o Judex não podia
determinar a restituição da coisa ao devedor, mesmo após ter pagado a dívida, o
que sempre constituiu um dos principais entraves da fiducia romana (Moreira
Alves, 1996, p. 351).
Não
é difícil perceber que, na fiducia
com escopo de garantia, a natureza do compromisso de restituição da coisa
colide, de fato, com a faculdade que o proprietário tem de dispor plenamente da
coisa fiduciada, pois o dono fica obrigado a restituir a mesma coisa diante do
pagamento do débito objeto da garantia. Para superar essa contradição, era
comum que as partes estabelecessem um pacto em virtude do qual o fiduciante
(devedor) que não pagasse ao fiduciário (credor) a dívida na data avençada somente
poderia reclamar em juízo o superfluum
(D’Ors, 2004, p. 557), isto é, o
valor excedente do preço obtido por meio da venda da res fiduciae data (Talamanca,
1990, p. 478-479).
Nem
as Institutas de Gaio, tampouco as de
Justiniano incluem a fiducia entre os
contratos reais, muito embora, ao que tudo indica, o contrato de fiducia tenha servido como modelo para
os demais contratos reais (D’Ors,
2004, p. 550):
Gai. 4, 62: Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex
empto uendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi,
fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae” (Por outro lado, estes são os
juízos de boa-fé: os <derivados> da compra e venda, da locação, de gestão
de negócios, de mandato, de fidúcia, em favor do sócio, da tutela e do
patrimônio da mulher).
Gaio,
conforme se vê no fragmento há pouco reproduzido, menciona o instituto e o
inclui entre os Judicia bonae fidae,
que eram as actiones in personam
delimitadas e posteriormente fundadas na bona
fides que conferiam ao Judex
amplo poder discricionário, podendo condenar o réu ao pagamento de certas
prestações acessórias, tais como juros moratórios e compensatórios, bem como ao
cumprimento do pacta adiecta (Talamanca, 1990, p. 313-314).
Apesar
dessa omissão das fontes, a maioria dos autores classifica a fiducia como contrato real, não
impedindo que alguns romanistas cheguem a negar que os latinos considerassem a fiducia um contrato (contractus) e defendam a ideia de que se trataria de um pacto (pactum fiduciae) aposto à mancipatio ou à in Jure cessio (Moreira
Alves, 1997, p. 120).
Sustenta-se,
inclusive, que a sua ausência das Institutas
de Gaio, decorre do fato de que a fiducia,
no final do Período Clássico, era utilizada, principalmente, com escopo de
garantia real. As Institutas de
Justiniano, por outro lado, não a teriam incluído entre os contratos reais,
porque, no Período Pós-Clássico, ela já teria caído em desuso e sido
gradualmente substituída pelos contratos de comodato, depósito e penhor,
institutos mais elásticos e, portanto, mais aptos a atingir as principais
finalidades da fiducia (Guarino, 2001, p. 861-862). De fato, a
eliminação da mancipatio e da in Jure cessio, como modos derivados da
aquisição da propriedade, teriam resultado na abolição da fiducia por via indireta (D’Ors,
2004, p. 556).
Com
base no entendimento de que certos fragmentos relativos à actio pignoraticia foram interpolados para substituir as
referências à fidúcia (Ulp. 30 ad ed., D. 13, 7, 22 pr.-2 e Ulp. 30 ad ed., D. 13, 7, 24, 1, para a actio fiduciae directa, e Ulp. 30 ad ed., D. 13, 7, 22, 2-4 e Ulp. 30 ad ed., D. 13, 7, 24 para a actio fiduciae contraria), entende-se
que a actio fiduciae tenha existido
nas modalidades directa (para exigir
a restituição da coisa por parte do devedor fiduciante) e contraria (para o ressarcimento de despesas e danos sofridos pelo credor
fiduciário), conforme explica Otto Lenel (1883, p. 232).
Há
mesmo quem afirme a existência de uma ação no sistema das legis actiones para exigir a restituição da coisa pelo devedor,
denominada legis actio per arbitri
postulationem (D’Ors, 2004,
p. 555), se bem que também é provável que a mera fides fosse suficiente para determinar a devolução no período
pré-clássico (Marrone, 2006, p.
450).
1.2 Fiducia cum amico
Conforme
relatam as Institutas de Gaio, a fiducia, no âmbito patrimonial, se
desdobrava em mais uma vertente, a fiducia
cum amico (Gai. 2, 60, supra). Se, de um lado, o objetivo da primeira
modalidade (fiducia cum creditore)
era constituir uma garantia real mediante a transferência ao credor da
propriedade de um bem ao lado da constituição da obrigação de restituí-lo uma
vez adimplida a obrigação, a finalidade da segunda figura era possibilitar que
o fiduciante colocasse uma coisa, mediante a transferência da sua propriedade,
em segurança junto a um amigo, comprometendo-se o fiduciário a devolvê-la
quando solicitado pelo fiduciante (Moreira
Alves, 1997, p. 126-127).
Como
será visto, o Direito brasileiro desenvolveu a propriedade fiduciária nos
moldes da fiducia cum creditore. O common law, por outro lado, desenvolveu
autonomamente o use e depois o trust como institutos em muitos aspectos
análogos à fiducia cum amico do
direito romano.
Pode-se
dizer que o conceito de fiducia é
hodiernamente utilizado, no sentido mais amplo do termo, para designar dois
fenômenos jurídicos distintos. De um lado, existe a propriedade fiduciária, pela qual o direito de gozar e dispor de um
determinado bem pertence ao proprietário, porém não para satisfazer os próprios
interesses, e sim os de um terceiro. De outro, há o contrato (negócio) fiduciário, pelo qual o fiduciante
transfere a propriedade de um bem ao fiduciário mediante a celebração de um pactum fiduciae, obrigando-se este
último a devolver a propriedade desse bem ao fiduciante, uma vez atingido o fim
proposto. Nos sistemas de base romanista, não há, entre esses dois fenômenos,
um nexo de causalidade, pois a propriedade fiduciária não nasce,
necessariamente, de um contrato fiduciário (GALGANO, 1999, p. 179).
Em
sentido técnico, só se pode falar em propriedade fiduciária quando o vínculo
que determina que o bem seja administrado em benefício de um terceiro é de
natureza real, o que ocorre no caso do trust
da Common law. No Direito inglês, o trust
é um instituto da real property law. Nos sistemas de Direito Civil, esse
campo corresponde à categoria dos direitos reais. A property law foi
fortemente influenciada pela cultura jurídica medieval e dela provêm suas
categorias e conceitos fundamentais, donde resulta a “diversa tessitura o
grammatica” que a caracteriza (Moccia,
2004, p.
38).
Cabe
ressaltar que a propriedade fiduciária prevista no Código Civil brasileiro não
se harmoniza ao critério técnico apontado há pouco, na medida em que sua
principal função é servir de objeto em contrato fiduciário com escopo de
garantia, e não a de fornecer um vínculo jurídico de natureza real aplicável à
administração de patrimônio alheio, como ocorre no caso do trust de origem inglesa.
2.1 Os uses
da Inglaterra medieval
O
trust inglês remete a algumas situações
que, com o passar do tempo, foram reconhecidas como válidas pelo ordenamento
jurídico da Common law. Passou a ser
comum que um feudal tenant ficasse pessoalmente obrigado, por força de
um acordo formal ou mesmo da boa-fé, a transferir o chamado beneficial
enjoyment de terras que lhe pertencessem (Baker,
2002, p. 248).
As
situações que podiam ensejar esse tipo de relação eram bastante diversas. As
fontes relatam casos de soldados que partiam rumo às Cruzadas e deixavam suas
terras ao irmão. No ato de alienação, entretanto, o concedente pedia que o
patrimônio alienado revertesse em benefício dos próprios descendentes, ou da
própria mulher e a sua irmã. Vários casos dessa índole são relatados em The
Notebook of Bracton, uma coletânea
jurisprudencial com base na qual Henry de Bracton teria modelado a obra De
legibus et consuetudinibus angliae,
de acordo com a tradição jurídica do common law (Maitland, 1887, passim).
De
modo similar, muitas doações à Igreja – tais como aquelas em favor da ordem dos
franciscanos – frequentemente se destinavam a uma determinada finalidade (a
manutenção de uma biblioteca ou de um hospital), em cujo caso a instituição
religiosa devia assegurar que o patrimônio em questão se destinasse ao fim
determinado pelo doador (Pollock e
Maitland, 1899, p. 231 e Tarello, 1957, p. 520-523).
No
linguajar técnico da época, o tenant – figura análoga ao fiduciário no
Direito Romano – detinha as terras “ad commodum” ou “ad opus of
the beneficiary”, embora
mantivesse a titularidade formal (nominal ownership) e tivesse a
obrigação de honrar a relação de confiança que caracterizava a transferência (Baker, 2002, p. 248). A própria locução “ad opus (meum, tuum, suum)”
é de origem feudal e pode ser encontrada em diversas fontes europeias medievais
(Zeumer, 1886, p. 115; Pollock
e Maitland, 1899, p. 28 e
233-239; MAITLAND, 1910, p. 24; Kemble, 1847, p. 66-67 e 69).
Existem, também, análises das principais fórmulas que determinavam as relações
de natureza real (PLUCKNETT, 1956, p. 576).
Normalmente,
o principal objetivo dessa transação era facilitar a transferência feudal (feoffment)
de um bem imóvel sob certas condições. Em termos medievais, o feoffamentum era um negócio gratuito equiparável,
do ponto de vista formal, a uma doação, conforme explica Charles du Fresne Du Cange (1678, t. 3, col. 479b): “Datio
ad feodum, donatio feudi, sæpe simplex donatio”. O
fiduciante (feoffor) podia outorgar em confiança (grant on trust)
sua terra a um grupo de fiduciários (feoffees) para que estes a
transferissem, após a sua morte, a quem ele tivesse indicado. Podia-se, com
efeito, escolher o sucessor (o que não era possível pelo Direito Feudal
inglês), bem como evitar os pesados ônus que incidiam sobre a transmissão causa
mortis, de acordo com o sistema das tenências
(tenures).
O
instituto resultante da operação há pouco descrita denominou-se use. Deve-se,
porém, atentar para o fato de que o termo, em princípio, não está
etimologicamente relacionado ao verbo latino utor, uteris, uti, usus sum
(usar, utilizar ou fazer uso de algo para algum propósito), nem ao substantivo usus,
us, que significa usar alguma coisa cujo domínio pertence a outrem (Glare, 1982, p. 2119-2120 e p.
2111-2112; PLUCKNETT, 1956, p.
575-576; Pollock e Maitland,
1899, p. 228-229; Baker, 2002, p. 250; Milsom, 1981, p. 200). O beneficiário, por sua vez, passou a
ser denominado cestui que use, cujo termo provém da frase “cestui a
que use le feoffment fuit fait”, [=“aquele em favor de quem o use foi feito”] (Bean, 1968, p. 104).
O
use foi uma situação de fato – de
forma análoga à possessio romana e, em certos aspectos, ao nudum pactum fiduciae –
que adquiriu reconhecimento e proteção jurídicos ao longo do tempo (PLUCKNETT,
1956, p. 579 e Baker, 2002, p. 250) por meio da atividade jurisdicional do Chancellor, que paulatinamente transformou o
interesse do beneficiary em uma espécie de “direito real” (Baker, 2002, p. 251) projetado para evitar que os fiduciários (feoffees)
pudessem burlar ou interpretar equivocadamente a vontade do fiduciante (feoffor).
Foi
esse o motivo pelo qual o Tribunal da Chancelaria (Court of Chancery) passou a dotar de força judicial (enforcement) as instruções do fiduciante
(feoffor), conforme se pode apreciar
no caso Prioress of Thetford v Wychyngham, de 1426, aproximadamente
(BAKER e MILSOM, 2010, p. 105-106). A consolidação da
posição do beneficiary ocorreu com a
promulgação do Feoffments to Uses Act 1483 [=Stat. 1 Ric. III (1483), c.
1], que considerava
válida a alienação feita por um cestui
que use independentemente dos feoffees
(Hanbury,
1962,
p. 98-101 e Baker, 2002, p. 251-252).
2.2 O
surgimento do trust
A
denominação trust, por sua vez,
surgiu como resultado indireto da promulgação do Statute of Uses 1536 [=Stat. 27 Hen. VIII (1536), c. 10] por parte de Henrique VIII, que
“consolidou” os uses em vigor na época e assim eliminou a maior parte
deles. Com a origem nas situações jurídicas que escapavam ao âmbito de
aplicação do referido statute que o trust, já em sentido moderno,
se desenvolveu (Moffat, 2009, p. 42).
Uma
dessas situações passou a ser conhecida peloa expressão “use upon a use” (ou “double use”), cuja fórmula, de modo genérico, era
“to A and his heirs unto and to the use of B (or A) and his heirs in trust
nevertheless for C”, ou seja, “para A e seus herdeiros em benefício de B
(ou A) e os seus herdeiros; em confiança, no entanto, para C” (Baker, 2002, p. 291). De modo simplificado, eram dois uses sucessivos, cuja finalidade era evitar que o Statute of
Uses 1536 incidisse sobre o segundo use. A fim de diferenciá-lo do
primeiro, o segundo use passou a ser
chamado “trust” e foi com essa
configuração que a Court of Chancery lhe concedeu uma tutela cada vez mais robusta.
A
elaboração jurisprudencial do estatuto do beneficiary
inclui vários leading cases cuja
análise deixa claro que, inicialmente, os trusts
estavam praticamente à margem da legalidade, e que somente a jurisdição do Chancellor, competente para julgar
demandas que envolvessem a boa-fé das partes, poderia resolvê-las
adequadamente. Nesse sentido, são memoráveis Tyrrel’s Case, de1557,
e Bartie v Herenden, de 1560.
Em
razão desse desenvolvimento, e apesar das várias descrições que a doutrina
oferece acerca do instituto (Keeton, 1947, p. 1-4),
pode-se dizer que o trust é a relação
jurídica pela qual um bem ou conjunto de bens é administrado por um titular
formal (denominado trustee) em
benefício de um terceiro (denominado cestui
que trust ou beneficiary) também
titular de uma pretensão real sobre o mesmo bem ou conjunto de bens (Malaguti, 1999, p. 183),
ou mesmo para a consecução de uma determinada finalidade.
Hoje,
considera-se que o trust é uma das
principais e mais duradouras criações da equity
inglesa, o que faz ressoar as palavras de Maitland (1910, p. 23): “Of all the exploits of Equity the largest and the most
important is the invention and development of the trust”.
Desde
uma perspectiva comparatística, contudo, o fenômeno denominado dual ownership, pelo qual dois sujeitos
distintos são (supostamente) titulares de um (aparente) direito de “propriedade”
sobre os mesmos trust assets, é
talvez um dos principais obstáculos à compreensão desse instituto nos sistemas
de base romanística.
O
contexto histórico em que se desenvolveu o trust
e as particularidades jurisprudenciais que moldaram suas regras resultaram em
uma tendência à crescente proteção das pretensões do beneficiary (MAITLAND, 1910, p. 23). Hoje, o patrimônio pessoal do trustee é juridicamente desvinculado dos
bens afetados pelo trust. Não é por
outro motivo que credores pessoais do trustee
não podem lançar mão dos bens sujeitos ao trust,
a fim de satisfazer eventuais direitos creditórios. Por outro lado, eventuais
credores do beneficiary (que não têm
a titularidade formal desse patrimônio) podem fazê-lo.
Pelo
mesmo motivo, alienações de trust assets
feitas pelo trustee revertem em favor
do beneficiary (por meio de um
mecanismo similar ao da sub-rogação real) e alienações não onerosas ou de má-fé
resultam em uma espécie de sub-rogação pessoal do adquirente na posição de trustee (Malaguti, 1999,
p. 187).
Percebe-se, assim, que o complexo de bens e direitos que integra o objeto do trust é dotado de autonomia, muito
embora não seja de um ente dotado de personalidade jurídica.
3
A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA NO BRASIL
3.1
A propriedade resolúvel
A
discussão acerca da propriedade fiduciária (similar em alguns pontos ao trust da Common law) no Direito Civil brasileiro implica, necessariamente,
um excurso pelo âmbito da propriedade resolúvel. Isso porque aquela é um tipo
específico desta, que se restringe às coisas móveis e infungíveis entregues
pelo devedor ao credor com escopo de garantia, conforme estabelece o art.
1.361, caput do Código Civil
brasileiro de 2002, segundo o qual se considera fiduciária a propriedade
resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia,
transfere ao credor.
Para
Clóvis Bevilaqua (1930, p. 190), a propriedade resolúvel ou revogável “é a que,
no próprio título da sua constituição, encerra o princípio que a tem de
extinguir, realizada a condição resolutória, ou advindo o termo extintivo, seja
por força de declaração da vontade, seja por determinação da lei”.
O
instituto, assim, relaciona-se, no campo das obrigações, ao negócio pelo qual
se subordina a aquisição da propriedade de um bem a uma cláusula resolutória,
ficando desfeito o negócio em função do implemento da condição ou do termo (Barros Monteiro e Dabus Maluf, 2011, p. 334).
É
o que ocorre no caso da compra e venda subordinada ao pacto de melhor
comprador, que, já no Direito Romano, era uma espécie de contrato de compra e
venda cujos efeitos ficavam subordinados ao eventual oferecimento de uma melhor
oferta e sua aceitação pelo vendedor, conforme explica Queiroz de Moraes (2010,
p. 31), em obra que trata exaustivamente do tema, especialmente no que diz
respeito à configuração da in diem
addictio no Direito Romano e nas principais codificações civilísticas
modernas.
3.1.1
Hipóteses
Existem
várias hipóteses de propriedade resolúvel no Direito pátrio, a qual pode advir
de negócio jurídico a título gratuito ou oneroso, inter vivos ou causa mortis,
desde que esteja subordinado a evento futuro, certo ou incerto (Diniz, 2010, p. 337-339; Barros Monteiro e Dabus Maluf, 2011, p. 334-335):
(i)
o contrato de compra e venda com pacto de retrovenda, pelo qual o vendedor se
reserva o direito de readquirir a coisa dentro do prazo máximo decadencial de
três anos, mediante devolução do preço e de eventuais despesas contratuais,
inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua
autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias, conforme
previsto no art. 505 do Código Civil de 2002;
(ii)
a venda a contento sob condição suspensiva, estipulando-se o desfazimento da
venda se a coisa não agradar o adquirente e reputando-se perfeita apenas quando
o adquirente manifestar o seu agrado, conforme disposto no art. 509 do Código
Civil de 2002;
(iii)
a venda feita pelo condômino da sua quota ideal a terceiro estranho ao
condomínio sem observar o direito de preferência dos demais condôminos,
desfazendo-se a venda em caso de exercício da preferência no prazo de 180 dias,
na medida em que o art. 504 do Código Civil de 2002 proíbe que um condômino em
coisa indivisível venda a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser,
tanto por tanto e concede a prerrogativa ao condômino, a quem não se der
conhecimento da venda, de depositar o preço e haver para si a parte vendida a
estranhos, desde que assim o requeira no prazo de cento e oitenta dias, sob
pena de decadência;
(iv)
a doação com cláusula de reversão ao patrimônio do doador, caso este sobreviva
o donatário, em cujo caso o evento determinante da revogação é a morte do
doador (Gomes, 2008, p. 272);
(v)
a substituição fideicomissária, em que o testador dispõe em testamento que a
sua herança passe a determinada pessoa, denominada fiduciário, que ficará
obrigada a transmiti-la a outra, o fideicomissário, uma vez verificado o
implemento da condição, conforme dispõe o art. 1.953 do Código Civil brasileiro
de 2002, segundo o qual o fiduciário tem a propriedade da herança ou legado,
mas restrita e resolúvel;
(vi)
a alienação fiduciária em garantia, cuja exposição segue.
3.1.2
Natureza
Quanto
à sua natureza jurídica, divergem os autores. De um lado, sustenta-se que se
trate de domínio de natureza especial (Rodrigues
Pereira, 1943, p. 112-115 e Gomes,
2008, p. 267-268). De outro, considera-se que seja uma propriedade comum,
condicionada, tão somente, pela modalidade do ato jurídico empregado (Lacerda de Almeida, 1908, p. 76-78 e Sá Pereira, 1929, p. 447-452).
Acompanhando
a opinião de Cunha Gonçalves (1979, p. 67-68), parece que se trata,
efetivamente, de uma propriedade especial (sui
generis), na medida em que não carrega um dos traços mais característicos –
apesar de dispensável – do direito de propriedade, qual seja: a perpetuidade do
título.
A
cláusula resolutória do domínio opera seus efeitos ex tunc, ou seja, todos os negócios praticados e direitos reais
concedidos medio tempore pelo
proprietário durante a vigência da propriedade resolúvel subsistem apenas
enquanto não se verifica a condição ou termo, resolvendo-se ex causa necessária (Barros Monteiro e Dabus Maluf, 2011, p. 336-337) ante a ocorrência do evento futuro
previsto no princípio resolutivo. Daí que o proprietário em cujo favor se opera
a resolução possa reivindicar a coisa de quem quer a possua ou detenha,
conforme estabelece o Art. 1.359 do Código Civil de 2002, que, além de
considerar resolvidos os direitos reais concedidos na pendência da condição ou
pelo advento do termo, faculta ao proprietário, em cujo favor se operou a
resolução, a possibilidade de reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou
detenha.
Diferente
é a situação quando a causa da resolução for superveniente, pois, neste caso,
os efeitos da resolução operam-se ex nunc,
sendo plenamente válidos os negócios realizados ou direitos reais concedidos a
terceiros pelo proprietário até a resolução da propriedade (Diniz, 2010, p. 341). É o caso da
doação revogada por uma das causas de ingratidão do donatário contra o doador,
previstas no art. 557 do Código Civil brasileiro de 2002, perdendo aquele a
propriedade sobre a coisa. Logicamente, essa revogação não atinge nem prejudica
direitos adquiridos por terceiros durante a vigência da propriedade, conforme
estabelece o Art. 563 do Código Civil brasileiro de 2002.
3.2
Instrumentos legislativos de positivação da propriedade fiduciária
A
propriedade fiduciária e sua figura correlata, a alienação fiduciária em
garantia, ingressaram no ordenamento jurídico brasileiro por meio artigo 66 da
Lei 4.728, de 14 de julho de 1965 (Lei de Mercado de Capitais). Convém
registrar o fato de que há quem tenha preferido inserir a alienação fiduciária
dentro do negócio fiduciário, dessa forma vislumbrando um conjunto de
afinidades e distinções entre aquela e o negócio simulado, o negócio indireto,
a venda com reserva de domínio e a retrovenda (Gomes, 1972, p. 23-32)
O
dispositivo regulamentava a alienação fiduciária em garantia de bem móvel,
estabelecendo a obrigatoriedade de venda da coisa alienada em caso de
inadimplemento e ficando vedado o pacto comissório, nos seguintes termos:
Nas obrigações
garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da
coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida. [...] § 2º O instrumento
de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada,
independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do
adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de
depositário. [...] § 5º No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o
proprietário pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preço da venda no
pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao
devedor o saldo porventura apurado, se houver. § 6º Se o preço da venda não
bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário e despesas, na forma do
parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo
devedor apurado. § 7º É nula a cláusula que autorize o proprietário fiduciário
a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não fôr paga no seu
vencimento. § 8º O proprietário fiduciário, ou aquêle que comprar a coisa,
poderá reivindicá-la do devedor ou de terceiros, no caso do § 5° dêste artigo.
[...]
Posteriormente,
o texto do artigo foi modificado pelo Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de
1969, que fez referência explícita ao seu uso para garantir financiamento de
veículo automotor, nos seguintes termos:
A alienação
fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse
indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem,
tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com tôdas
as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e
penal. [...] § 10. A alienação fiduciária em garantia do veículo automotor,
deverá, para fins probatórios, constar do certificado de Registro, a que se
refere o artigo 52 do Código Nacional de Trânsito.
Além
disso, corrigiu certas falhas e disciplinou o sistema de execução da garantia
por busca e apreensão na Lei 4.728, de 1965 (Moreira
Alves, 1973, p. 17-21). Já o artigo 66-B, introduzido pela Lei 10.931,
de 2 de agosto de 2004 (Lei do Patrimônio de Afetação), passa a admitir a
alienação fiduciária em garantia de coisa fungível, conforme segue:
[...] § 3 É
admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de
direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que,
salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da
propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é
atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação
garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária
independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou
extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e
das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o
saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.
Os
artigos 1.361 a 1.368-A do Código Civil de 2002 revogaram as disposições do
Decreto-Lei nº 911 de 1969 com eles incompatíveis, passando a regulamentar o
direito material relativo à propriedade fiduciária de coisa móvel e infungível
com escopo de garantia.
Convém
notar, entretanto, que, de acordo com Maria Helena Diniz (2010, p. 602), as
regras da propriedade fiduciária estabelecidas no Código Civil de 2002 têm
aplicação subsidiária às normas especiais que regem o assunto, por força do
disposto no art. 1.368-A do mesmo Código (incluído pela Lei 10.931 de 2004), no
sentido de que “as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade
fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais,
somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for
incompatível com a legislação especial”.
Continuam
em vigor os artigos 3º, 4º e 5º, do mesmo Decreto-Lei nº 911 de 1969, os quais
tratam de matéria processual relativa à busca e apreensão. Por sua vez, a Lei
9.514, de 20 de novembro de 1997, regula a propriedade fiduciária de bens
imóveis (Barros Monteiro e Dabus Maluf, 2011, p. 340), a qual, de
acordo com o estipulado no art. 22 desse diploma, “é o negócio jurídico pelo qual
o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao
credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
As
alterações trazidas pela Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, por sua vez,
criaram o patrimônio de afetação nos seguintes termos do art. 31-A da Lei 4.591
de 16 de dezembro de 1964, segundo o qual a incorporação, a critério do
incorporador,
[...] poderá ser
submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de
incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados,
manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio
de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega
das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
A
alienação fiduciária em garantia de aeronave é regulada pelos artigos 148 a 152
da Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986, aplicando-se subsidiariamente o Código
Civil, no que couber. Nesse caso, segundo dispõe o art. 148:
a alienação fiduciária
em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da
aeronave ou de seus equipamentos, independentemente da respectiva tradição,
tornando-se o devedor o possuidor direto e depositário com todas as
responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
Vale
lembrar que, no caso de embarcações, quaisquer direitos reais ou demais ônus
devem ser registrados junto ao Tribunal Marítimo, sob pena de não valer contra
terceiros, conforme disposto no artigo 12, caput
da Lei 7.652, de 3 de fevereiro de 1988.
Finalmente,
a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), também
trata da alienação fiduciária no seu artigo 53, declarando nula a cláusula que
estabeleça a perda total das prestações em favor do credor na hipótese de
resolução do contrato e retomada do bem por inadimplemento.
4 COMPARAÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
COM O TRUST INGLÊS
O
trust de origem inglesa tem, por
motivos históricos, um alcance muito mais amplo do que a propriedade fiduciária
no Brasil. Daí a dificuldade em sistematizar o instituto e “aclimatá-lo” de
acordo com os parâmetros da família dos direitos de base romanística (Manhães Martins, 2010, p. 245).
Uma
das principais distinções é o sistema processual de proteção que a Common law oferece àquele em favor de
quem o trust é constituído (beneficiary), especialmente mediante a
fiscalização da atividade do trustee
por meio da atuação dos tribunais (Chalhub,
2000, p. 33). Já a propriedade fiduciária não se caracteriza pela fiscalização
da atividade do fiduciário, preferindo impor um dever de geral de boa conduta
em benefício do fiduciante a ser mensurado de acordo com a finalidade de cada
negócio.
É
assim que as várias espécies de propriedade fiduciária estabelecem determinados
deveres laterais de conduta, de modo a resguardar o fiduciante. A Lei 8.668, de
25 de junho de 1993 (Fundos de Investimento Imobiliário), por exemplo,
estabelece no seu art. 8º:
O fiduciário
administrará os bens adquiridos em fidúcia e deles disporá na forma e para os
fins estabelecidos no regulamento do fundo ou em assembléia de quotistas,
respondendo em caso de má gestão, gestão temerária, conflito de interesses,
descumprimento do regulamento do fundo ou de determinação da assembleia de
quotistas.
Também
há deveres de boa-fé inscritos no art. 15 (dever de informação) e no art. 12
(dever de diligência) da mesma lei.
O
mesmo se pode dizer na Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964 (Lei de
Incorporação Imobiliária), que, no art. 31-D, estabelece uma série de deveres
gerais e de informação, diligência e cuidado.
O
trust parece descansar na noção de
desdobramento da propriedade sobre uma mesma coisa (Moreira Alves, 1973, p. 34-35), ou em uma espécie de
dicotomia do direito de propriedade (Chalhub,
2000, p. 34-35), fenômeno típico do Direito
inglês que decorre da sua forte vinculação com suas raízes medievais.
De
fato, todo o seu sistema de direitos reais, de certa forma, ainda adota um
vocabulário e terminologia próprios do Medievo (Moccia, 2004, p. 38).
No
trust intervêm, frequentemente, três
pessoas (o settlor, o trustee e o beneficiary), em muitos casos, sem que haja um acordo de vontades.
A propriedade fiduciária, por sua vez, pressupõe sempre duas partes: o
fiduciante e o fiduciário, e o acordo de vontades baseado na confiança (Buzaid, 1969, p. 27).
Apesar
disso, podem ser identificados certos valores comuns entre a propriedade
fiduciária e o trust. Assim, o
elemento fiduciário é comum aos dois institutos, na medida em que tanto na raiz
do trust quanto no da propriedade
fiduciária existe um ato que se funda, seja em maior ou menor grau, na fidúcia,
isto é, na confiança depositada em alguém (Manhães
Martins, 2010, p.
266-268).
Foi
Pontes de Miranda (1972, p. 340)
quem bem percebeu esse valor ao afirmar que qualquer outorga de direitos reais
ou mesmo de posse pode encerrar um elemento fiduciário, a exemplo do que ocorre
no Direito inglês:
Todos os
direitos reais e o direito de posse podem ser o elemento outorgativo do negócio fiduciário. Mais: o elemento outorgativo
pode consistir em crédito ou em outro direito. Daí devemos evitar a referência
a direito real. O que importa é a
outorga da titularidade, sem que se haja de pensar que só no direito inglês
possa haver negócio jurídico fiduciário, que tenha por objeto equitable interest.
O
segundo valor em comum pode ser identificado na busca de ambos os institutos
por maior segurança nas transações jurídicas, cuja manifestação interna se
encontra na autonomia do patrimônio afetado pela alienação relativa a riscos
externos à relação jurídica, e a externa na limitação do impacto das relações
do credor relativamente ao conjunto de bens sujeitos à propriedade fiduciária (Manhães Martins, 2010, p. 268-273).
Cabe
notar que o sistema da Common law,
por meio da equity, tem desenvolvido
o instituto do trust de tal forma
como ele hoje possa abarcar tanto negócios de garantia, como ocorre com o trust receipt (Moreira Alves, 1973, p. 31-35), quanto fins de administração
patrimonial, a exemplo do que sucede com as modalidades que inspiraram a adoção
de trust-like devices (Johnston, 1998, p. 45-56) em vários
sistemas de base romanística. No primeiro caso, o trust se aproxima da fiducia
cum creditore, e, portanto, cumpre uma função similar à propriedade
fiduciária do Direito Civil. Já na segunda hipótese, o trust encontra uma aplicação muito mais ampla do que a da
propriedade fiduciária, avizinhando-se à antiga fiducia cum amico (romana).
O
interesse pelo estudo do trust em
sistemas jurídicos de base romanística, bem como as iniciativas legislativas
para implantá-lo em ordenamentos que pertencem à tradição jurídica civilística,
sugerem a necessidade de estudos mais aprofundados sobre o tema. Alguns países
da tradição civilista adotaram alguma forma de trust em virtude da sua aderência à Convenção da Haia de 1985 sobre
o Direito Aplicável aos Trusts, tais como Itália (l. 16 ott. 1989 n. 364),
Luxemburgo (Loi du 27 juillet 2003),
Malta (Recognition of Trust Act 1994),
Mônaco (Lei n. 1.216, de 7 de junho de 1999, que alterou a Lei n. 214 de 27 de
fevereiro de 1936), Holanda (Convention
on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition, de 1º de julho de
1985) e Suíça (Decreto Federal de 20 de dezembro de 2006, que modificou a Lei
Federal de 18 de dezembro de 1987).
Por
outro lado, alguns países incorporaram alguma forma de trust anteriormente por diversas razões, como é o caso, por
exemplo, de Liechtenstein (Trust
Enterprise – Treuunternehmen ou
Geschäftstreuhand –, previsto no art. 932a, §§ 1º e ss da Lei das Pessoas e
Sociedades (Personen- und
Gesellschaftsrecht) de 10 de abril de 1926), México (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de 27 de agosto de
1932, artigos 381-407) e Panamá (Ley n. 1
de 5 de enero de 1984), o estado da Louisiana, nos Estados Unidos (Louisiana Trust Code, previsto nos §§
1.721-2.252 do Código Civil da Louisiana de 1808, acrescentados por via
legislativa em 1964), e o Québec, no Canadá (Code civil du Québec de 1994, art. 1.260 e ss).
No
Brasil, o trust já foi objeto de
vários estudos e houve, inclusive, tentativas (infrutíferas) de incorporá-lo ao
ordenamento jurídico positivo nacional, como foi o caso do Projeto de Código
das Obrigações de 1965.
É
nesse âmbito que o estudo do trust e
dos seus elementos constitutivos – especialmente aqueles desenvolvidos pela equity e as regras relativas à boa-fé
das partes – pode render bons resultados, especialmente mediante o fornecimento
de critérios para estremar – e melhor estruturar – figuras como o
dever de confiança e a boa-fé (objetiva e subjetiva).
Assim,
por exemplo, os resultados do inovador estudo realizado por Patrícia Cândido Alves Ferreira (2015, p. 83-107)
acerca do princípio da confiança e sua relação com os contratos de saúde
suplementar poderiam ser comparados com um estudo sobre trusts que revelasse quais os requisitos adotados na cultura
jurídica do common law para
responsabilizar o trustee em casos de
procedimento inadequado em relação ao objeto do trust.
A
propriedade fiduciária encontra origens na antiga fiducia romana, que se dividia em fiducia cum amico e fiducia
cum creditore. Ambas as modalidades eram constituídas mediante mancipatio ou in iure cessio, porém somente a segunda se aproxima da propriedade
fiduciária no sentido moderno, na medida em que era um instrumento de garantia
pelo qual o credor fiduciário adquiria a propriedade de um bem como garantia
até o pagamento da dívida.
A
actio fiduciae era o meio apropriado
para exigir a restituição da coisa, porém exprimia o problema de ser uma actio in personam, motivo pelo qual o devedor
não poderia desfazer as alienações feitas pelo credor fiduciário enquanto este
fosse o dono. A fiducia foi efetivamente
extinta com a abolição da mancipatio
e da in iure cessio, como modos
derivados da aquisição da propriedade.
O
trust inglês nasce com o use, que consistia na praxe medieval de
deixar um bem imóvel a alguém em confiança para o benefício de um terceiro.
Inicialmente, essa relação não era protegida pelos tribunais reais, mas, com o
tempo a Court of Chancery, mediante a
atividade jurisdicional do Chancellor,
passou a tutelar a pretensão do beneficiário dessa outorga, elevando-a à
categoria de um verdadeiro direito real.
O
trust surgiu como consequência
indireta da promulgação do Statute of Uses 1536, dado que, em sua maior parte, os uses até então existentes
foram eliminados e a legislação somente não incidia em poucas hipóteses. Uma
delas era o use upon a use, em que somente o segundo use era
considerado válido. O segundo use passou a ser denominado trust e
constitui a base do instituto na sua feição moderna.
O trust pode ser entendido, de modo
simplificado, como a relação jurídica pela qual certo
patrimônio é administrado por um titular formal (trustee) em benefício de um terceiro (beneficiary) ou de um determinado fim, que também é titular de
direitos reais sobre o mesmo patrimônio e recebe uma proteção jurídica
especial.
Ao
se comparar a propriedade fiduciária e o trust,
é possível perceber que, apesar das diferenças sistêmicas que separam os
institutos, há uma comunhão de valores, principalmente os de confiança e
segurança, com suporte nos quais se pode constituir um esforço de harmonização
entre os institutos.
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* Bacharel,
mestre e doutorando pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco
(FDUSP). Professor de
Direito Civil na Universidade Anhembi Morumbi (UAMSP). Professor de Direito e
de Relações Internacionais nas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU).
Professor Convidado do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Notarial e Registral da Escola Paulista de
Direito (EPD). E-mail: tomasolcese@yahoo.com.
Data
de recebimento do artigo: 10/01/2016 – Data de avaliação: 26/01/2016 e
03/02/2016.