EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN JACOBO DE LAS LEYES Y PARTIDAS ALFONSINAS. FUNDAMENTOS ROMANISTAS

Carmen López-Rendo Rodríguez

Universidad de Oviedo, Espanha

clrendo@uniovi.es

María José Azaustre Fernández

Universidad de Oviedo, Espanha

azaustremaria@uniovi.es

RESUMEN: En este trabajo se examinan los fundamentos romanistas de las obras del Maestro Jacobo de las Leyes -Flores del Derecho, Doctrinal de los Pleitos y Partidas-en materia de ejecución de sentencias en el procedimiento civil, tanto la ejecución en cosa cierta como en la dineraria; poniéndolas también en relación con otras obras del ius commune, singularmente, el Ordo Iudiciarius de Tancredo.

PALABRAS CLAVE: Jacobo de las Leyes. Flores del Derecho. Doctrinal. Partidas. Ejecución de sentencia.

Enforcement of judgements in Jacobo de las leyes and Partidas alfonsinas. Romanistic foundations

ABSTRACT: This paper discusses the Romanist foundations of the works of Master Jacobo de las Leyes -Flores del Derecho, Doctrinal de los Pleitos and Partidas -on the enforcement of judgments in civil procedure, both in non-monetary and monetary judgements, and also linking them to other works of the ius commune, in particular the Ordo Iudiciarius by Tancredo.

KEYWORDS: Jacobo de las Leyes. Flores del Derecho. Doctrinal. Partidas. Enforcement of judgements.

Execução de sentenças em Jacobo de las leyes y partidas alfonsinas. Fundações romanistas

RESUMO: Esta obra examina os fundamentos romanistas das obras do Mestre Jacobo de las Leyes -Flores de las Leyes, Doctrinal de los Pleitos e Partidas- sobre a execução de sentenças no processo civil, tanto a execução em determinada coisa como em dinheiro; colocando-os também em relação com outras obras da comuna ius, singularmente, o Ordo Iudiciarius de Tancredo.

PALAVRAS-CHAVE: Jacobo de las Leyes. Flores del Derecho. Doctrinal. Partidas. Execução de sentenças.

Introducción[1]

El objeto de este trabajo consiste en determinar los fundamentos romanísticos que se encuentran en la obra del Maestro Jacobo en una materia muy concreta, como es la ejecución de la sentencia, a la que le dedica el título 4 del libro III de las Flores del Derecho y el título 5 del libro VI del Doctrinal. No se refiere, sin embargo, a la ejecución la Suma de los Nueve Tiempos de los Pleitos. Pese a que el maestro Jacobo se ocupa en sus trabajos también de la ejecución de sentencia en causas criminales, el presente trabajo va a ceñirse a la ejecución de sentencia en procedimientos civiles, concretamente a la ejecución sobre cosa cierta y a la ejecución dineraria.

Lo cierto es que el título 5º del libro VI del Doctrinal[2], que comprende siete capítulos, presenta en este punto una concordancia total y absoluta con el título 27 del libro III de las Partidas, sea cual sea la teoría que se maneje para la explicación de este hecho: 1) bien que el Maestro Jacobo, que colaboró en la redacción de las Partidas, copió y simplificó su propia labor en el Doctrinal, resultando un autoplagiario[3], 2) bien que el maestro Jacobo, que estaba trabajando en la elaboración de las Partidas, seleccionó una serie de pasajes de la parte elaborada y tal como estaban se las dedicó a su hijo Bonajunta para que se iniciara en los estudios jurídicos[4]; o 3) bien que la obra original de Jacobo habría concluido en el libro V, siendo el último libro añadido o modificado por un copista; o que un copista, que tenía a mano un ejemplar incompleto del Doctrinal, lo completó trascribiendo en ese punto las Partidas[5].

Las Flores del Derecho contemplan la ejecución de una manera más breve, dedicándole tan solo dos leyes, lo que se encuentra en consonancia con el propósito de la obra expresado en el prólogo de “escoger algunas flores del derecho brevemente”. Se ha sugerido que de entre los ordines iudiciarii, género frecuente en el ius commune, es con el de Tancredo[6] con el que las Flores del Derecho guarda mayores similitudes[7], y por ello se ha tomado dicha obra como punto de referencia en el presente trabajo para poner en relación los trabajos del “Triboniano” de la Corte de Alfonso X el Sabio[8] con la literatura jurídica del ius commune común en la época.

1. Órgano encargado de la ejecución de la sentencia

El maestro Jacobo no se refiere en las Flores del Derecho al órgano competente para la ejecución de la sentencia, pero sí lo hace en Part. 3.27.1 y en Doctrinal, 6.5.2, estableciendo que serán competentes para la ejecución de los juicios “aquellos mismos juzgadores que los dieron”, así como “los mayorales destos”.

La búsqueda de los antecedentes de esta disposición nos obliga a remitirnos, en primer lugar, al Derecho romano en sus diversas etapas. En el procedimiento formulario, propio de los periodos preclásico y clásico, y caracterizado por una bipartición procesal entre el magistrado -que da o deniega la acción- y el juez privado -que emite la sentencia- competía la ejecución de la sentencia al magistrado al implicar el ejercicio de una nueva acción, la actio iudicati.

En el caso del procedimiento de la cognitio extra ordinem, la ejecución de la sentencia se concibe como atribución de la autoridad estatal y corresponde al mismo órgano que la ha dictado. Destaca Biondi[9] que aparece un nuevo concepto: el de que la misma autoridad que ordena encuentra en la organización de sus poderes la posibilidad de actuar coactivamente.

La tarea de hacer ejecutar las decisiones de la justicia se encomendaba a los apparitores y a los exsecutores[10]. Según una constitución (sin fecha) de Diocleciano y Maximiano dirigida a Nicómaco y que nos trasmite CJ. 7.53.8, solamente es exsecutor el que, después de proferida la sentencia, oído y discutido todo el litigio entre las partes, parece que lleva a efecto la fuerza de la cosa juzgada[11].

Una modalidad de ejecución patrimonial en Derecho romano consistía en la toma de prenda en virtud de decisión judicial -pignus ex causa iudicati captum-, modalidad también conocida en las Partidas. Efectivamente, la Part. 5.13.1 contempla como modo de constitución de la prenda, junto a los modos voluntarios y legales, la constitución por mandato judicial[12]. La prenda, en este caso, no se entiende constituida hasta que sean entregados los bienes al acreedor[13].

Según una primera teoría, en el Derecho romano la ejecución parcial sobre cada uno de los objetos patrimoniales fue, desde los tiempos más antiguos, un medio de ejecución real[14]. En la actualidad parece existir consenso a la hora de afirmar que dicha modalidad de ejecución patrimonial surgió en la época clásica, mencionándose, como fuente más antigua, un rescripto de Antonino Pío, al que se refiere Callistrato en D. 42.1.31. Puesto que el procedimiento formulario y la cognitio coexistieron durante un periodo de tiempo, se discute si su ámbito de aplicación solo surge en la esfera de la cognitio extra ordinem o si habría sido utilizado también en el marco del procedimiento formulario.

Un importante sector de la romanística considera que esta modalidad de ejecución probablemente solo se dio en el procedimiento extraordinario[15]. Se destaca, por ejemplo, el fragmento de Ulpiano en el que se refiere a la venta de las prendas efectuada por los apparitores del pretor ejecutando las sentencias extra ordinem (D. 21.2.50, Ulp. l. XXV ad Ed.)[16].

Según un fragmento del Libro III del Oficio de los Cónsules de Ulpiano, recogido en D. 42.1.15.pr., debía encargarse de la ejecución de la sentencia el magistrado que nombró los jueces[17]. Fuera de Roma, la competencia correspondería a los presidentes en las Provincias[18]. En su comentario a este fragmento Cuiacio[19] indica que la pignoris capio puede ser realizada únicamente por los magistrados del pueblo romano o por los presidentes que nombraron a los jueces. No corresponde tal competencia, según el jurista francés, ni a los jueces delegados ni a los magistrados municipales.

Tancredo, en su Ordo Iudiciarius 4.4.2[20] indica que la competencia para la ejecución corresponde a los jueces ordinarios, tanto si hubieren juzgado ellos mismos como si hubiesen delegado[21], o a los árbitros compromisarios, si la sentencia de los árbitros ha sido confirmada por la voluntad expresa de las partes o por el tácito consenso de diez días.

En caso de apelación, si el juez que conoce de la misma confirma la sentencia dada en primera instancia, Tancredo discrepa del parecer de quienes consideran que su ejecución corresponde al primer juez. Por el contrario, entiende que la ejecución de esta es competencia del segundo juez[22]. Basa su razonamiento en la Auténtica a CJ.1.4.8[23] en la que se dispone que, en el caso de haberse seguido un litigio a través del procedimiento de la episcopalis audientia[24], si el juez de la localidad, -en caso de haberse producido oposición al fallo del obispo - hallare bien pronunciado el fallo, tras confirmarlo con su propia sentencia, debe proceder a su ejecución, sin que quepa ulterior apelación sobre el asunto. Sin embargo, si la sentencia fuese contraria, sería lícito apelar la sentencia del juez[25].

En conclusión, por lo que a la competencia del órgano encargado de ejecutar la sentencia se refiere, el maestro Jacobo en el Doctrinal 6.5.2 y en las Partidas 3.27.1 mantiene el criterio propio de la cognitio extra ordinem, que hace recaer dicha competencia en los mismos jueces o tribunales que pronunciaron la sentencia, o en los mayorales; criterio que ha llegado hasta nuestros días y se refleja en el artículo 545.1 de la LEC[26].

La palabra “mayoral” aparece muchas veces empleada en Partidas como sinónimo de “superior”[27]. Anota Gregorio López que esta ley se refiere a aquellos mayorales que, según el Derecho común, puedan ejecutar las sentencias, como los Presidentes de las provincias –en Derecho histórico patrio los Adelantados[28]- que pueden ejecutar las sentencias de los inferiores en su territorio[29]. De igual modo indica Díaz de Montalvo que la sentencia puede ser ejecutada por el juez que la pronunció o sus superiores (eius maior)[30]. También se ha señalado la concordancia entre las leyes antedichas y el Espéculo, 4.2.18[31].

Por tanto, en caso de apelación sigue la opinión predominante en el ius commune[32], de que corresponde la ejecución al juez encargado de la apelación, mismo criterio empleado por Tancredo que ha llegado y que tiene sus fundamentos romanistas en la Auténtica a CJ. 1.4.8.

Si la cosa objeto de litigio se encuentra en otro lugar, el juez del lugar en que se encuentre la cosa debe cumplir la sentencia entregándola al vencedor cuando reciba carta del juez que dictó sentencia. Lo mismo se aplicará cuando los bienes del condenado no se encuentren en el lugar donde se llevó a cabo el juicio. Puede considerarse antecedente de esta norma lo dispuesto en D. 42.1.15.1(Ulp. l. III de off. cons.) según el cual se determinó por rescripto que la sentencia pronunciada en Roma, la pudiesen ejecutar en las provincias los Presidentes de ellas, si así se mandase[33].

Los jueces pueden auxiliarse de los hombres que tengan señalados para esto y por los merinos[34] del lugar. Este auxilio encuentra su antecedente, según reconoce el propio Gregorio López, en D. 6.1.68, que será más adelante objeto de análisis.

2. Procedimiento de ejecución sobre cosa cierta

Esta modalidad de ejecución aparece contemplada en las obras del Maestro Jacobo en Part. 3.27.5; Doctrinal 6.5.6 y las Flores, 3.4.1.

Si nos remontamos nuevamente a los procedimientos civiles propios del Derecho romano, dejando atrás el más antiguo -el correspondiente a las legis actiones- se comprueba como en el procedimiento formulario existían dos modalidades de ejecución: una ejecución personal y otra patrimonial, esta a su vez con dos variantes: la bonorum venditio, sobre la totalidad del patrimonio del deudor[35], y la distractio bonorum[36] sobre bienes bastantes para satisfacer el importe de la condena.

Resulta discutida la posible existencia en el marco de dicho procedimiento de la ejecución in natura, en aquellos casos en los que se debía una cosa determinada, si bien esta posibilidad es en general rechazada. La duda la suscita la presencia en el Digesto del siguiente texto de Ulpiano, procedente del libro LI de sus Comentarios al Edito del pretor, jurista que, como es sabido, se sitúa en el último periodo de la etapa clásica, en la época de los Severos:

D. 6.1.68 (Ulpianus l. LI ad ed.) Qui restituere iussus iudici non paret contendens non posse restituere, si quidem habeat rem, manu militari officio iudicis ab eo possessio transfertur et fructuum dumtaxat omnisque causae nomine condemnatio fit (…)

Es decir, cuando el condenado judicialmente a la restitución no obedece al juez y no entrega la cosa que está en su poder, se transfiere inmediatamente, por ministerio del juez, la posesión de dicho objeto al actor, con el auxilio de la fuerza pública -manu militari-. La condena se limitará entonces al importe de los frutos y de toda clase de utilidades.

A continuación, se ocupa Ulpiano de aquellos supuestos en los que la restitución del objeto ya no es posible por no encontrarse este en poder del demandado. Habrá que examinar entonces la conducta del deudor que impide la restitución:

a)   En caso de dolo, se condenará al deudor por el importe que jure el actor, sin límite alguno, hasta lo infinito- quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum iuraverit-:

D. 6.1.68. Ulpianus l. LI ad ed. (…) Si vero non potest restituere, si quidem dolo fecit quo minus possit, is, quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum iuraverit, damnandus est.

La solución es acorde con el régimen de la prenda que establece Marciano en D. 20.1.16.3 in fine (Marc. l. sing. ad formulam hypothecariam) donde el jurista indica que, si el demandado dejó dolosamente de poseer la prenda y por ello no puede restituirla, aunque quisiera, será condenado en tanto cuanto el actor hubiere jurado para el litigio -tanti condemnabitur quanti actor in litem iuraverit- como en las demás acciones reales. De no ser así y limitarse el importe de la condena a tanto cuanto se debiera, observa Marciano que el ejercicio de la acción real no reportaría ninguna ventaja, pues se podría conseguir lo mismo con el ejercicio de la acción personal[37].

b)   En todos los restantes supuestos en que no medió dolo[38], el deudor no será condenado a más de lo que valga la cosa -non pluris quam quanti res est-, esto es, de cuanto le importó al adversario. El jurista severiano establece aquí la misma solución para todos los casos en que no concurre dolo, sin distinguir entre supuestos de culpa o de causa ajena a la voluntad del deudor.

D. 6.1.68. Ulpianus l. LI ad ed. (…) Si vero nec potest restituere nec dolo fecit quo minus possit, non pluris quam quanti res est, id est quanti adversarii interfuit, condemnandus est.

Al final del fragmento, Ulpiano afirma que esta resolución es general para todos los supuestos en que se imponen un deber de restitución de cosa cierta, ya se trate de interdictos, de acciones reales o personales, en virtud de lo que se restituye alguna cosa por sentencia arbitral del juez:

D. 6.1.68. Ulpianus l. LI ad ed. (…) Haec sententia generalis est et ad omnia, sive interdicta, sive actiones in rem sive in personam sunt, ex quibus arbitratu iudicis quid restituitur, locum habet.

Un importante sector doctrinal considera que el fragmento de Ulpiano que se comenta está interpolado y que la ejecución in natura no pertenecería, en consecuencia, al periodo clásico, sino al período avanzado del Imperio y al Derecho justinianeo[39].

Otro texto que hay que tener en cuenta es IJ. 4.17.2[40], que comienza señalando que, en caso de haberse ejercitado una acción real, si se falló contra el demandante, procede la absolución del poseedor. Sin embargo, si el fallo es contra el poseedor, se le obligará a la restitución de la misma cosa con sus frutos. En el caso de que el poseedor alegue que la restitución inmediata resulta imposible, y no se aprecia en ello visos de fraude, se le puede conceder plazo, siempre y cuando preste caución garantizada con fiador de que entregará la estimación del litigio si no devuelve la cosa en el plazo indicado:

IJ. 4.17.2. Et si in rem actum sit, sive contra petitorem iudicavit, absolvere debet possessorem, sive contra possessorem, iubere eum debet ut rem ipsam restituat cum fructibus. sed si in praesenti neget se possessor restituere posse et sine frustratione videbitur tempus restituendi causa petere, indulgendum est ei, ut tamen de litis aestimatione. caveat cum fideiussore, si intra tempus quod ei datum est non restituisset.

Nuevamente se aprecia una concordancia con lo indicado por Marciano en D. 20.1.16.3 (Marc. l. sing. ad formulam hypothecariam) cuando señala que, si el demandado quiere restituir la prenda, pero no puede por no estar presente la cosa, encontrándose ésta lejos o en una provincia, se admite que dé caución para asegurar su restitución:

D. 20.1.16.3 (Marc. l. sing. ad formulam hypothecariam). Sed si velit restituere nec possit (forte quod res abest et longe est vel in provinciis), solet cautionibus res explicari: nam si caveret se restituturum, absolvitur.

Por lo que se refiere al ius commune, Tancredo, en su Ordo iudiciarius, establece dos formas de ejecución de sentencia claramente diferenciadas, una para las acciones reales y otra para las personales.

Si se trata de una acción real, es decir, cuando se pide una cosa cierta, como un predio, una casa o un caballo o cualquier otra cosa cierta, se debe poner al acreedor en posesión de la cosa que se le ha adjudicado (Tancredo, 4.4.3)[41]. Estando presente la cosa, si la sentencia no es apelada ni pedida la restitutio in integrum, debe ordenarse inmediatamente después de diez días la ejecución de la sentencia, porque entonces se convierte la sentencia en cosa juzgada (Tancredo, 4.4.4)[42]. Efectivamente, el plazo para formular apelación en época de Justiniano era de diez días, a contar desde la lectura de la sentencia[43].

En el caso de las acciones personales -u otro tipo de acciones-, la ejecución debe hacerse sobre las cosas del condenado, estableciendo un orden de embargo (Tancredo, 4.4.3) y unos plazos (Tancredo 4.4.4) de los que se hablará al desarrollar el procedimiento de ejecución dineraria[44].

Como indica Díaz-Bautista[45], en Part. 3.27.5 se describen las diferentes formas de ejecución: ejecución sobre cosa cierta, ejecución dineraria y ejecución de condenas de hacer.

A la ejecución en cosa cierta –“en aquellas cosas que señaladamente son puestas en juyzio”- se refieren la Part. 3.27.5[46] y Doctrinal, 6,5,6. Se comienza indicando cuál es el plazo para efectuar la entrega: en estos casos de condena en cosa cierta, se debe efectuar inmediatamente:

“E si por auentura fuesse dado sobre alguna cosa cierta que ome demandasse por suya; deuese cumplir luego en aquella cosa sobre que fue dado el juyzio”.

Pero si se alega sin malicia que no se puede entregar, por estar la cosa en otra parte, el demandado dará fiadores; en definitiva, se sigue el mismo régimen indicado por Justiniano en IJ. 4.17.2[47]:

“…e si el condenado dixesse, que non podría fazer luego entrega della, porque es en otra parte; si esto non dixesse maliciosamente, deue dar buenos fiadores, que aquel plazo que el Judgador tuuiere por guisado, que de aquella cosa o aquello en que fuere apreciada, si non la podiesse auer”.

A día de hoy prevé el art. 700 LEC que, si el requerimiento para hacer, no hacer o entregar cosa distinta de una cantidad de dinero no pudiere tener inmediato cumplimiento, el Letrado de la Administración de Justicia, a instancia del ejecutante, podrá acordar las medidas de garantía que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena.

El recurso a la fuerza pública en caso de resistencia a la entrega se recoge en Part. 3.27.2 y Doctrinal 6.5.3, en un texto que encuentra su fundamento en D. 6.1.68[48]:

Part. 3.27.2 y Doctrinal 6.5.3. “E si por aventura aquellos contra quien fuesse dado el juyzio, fueren rebeldes, de manera que refertasen la entrega, queriéndose amparar por fuerça; estonce deuen los Judgadores ayuntar omes armados e venir al lugar con ellos, e cumplir su juyzio poderosamente, de manera que la justicia vença”.

D.6.1.68 (Ulp. l. LI ad. ed.) Qui restituere iussus iudici non paret contendens non posse restituere, si quidem habeat rem, manu militari officio iudicis ab eo possessio transfertur et fructuum dumtaxat omnisque causae nomine condemnatio fit (…)

La única matización respecto al texto de Ulpiano se encuentra en que, en la legislación alfonsina y en su correlativo del Doctrinal, para justificar el envío de hombres armados por parte del órgano jurisdiccional, no basta con un retraso en la entrega, sino que este ha de verse acompañado por el amparo de la fuerza: “si aquellos contra quien fuesse dado el juyzio, fueren rebeldes, de manera que refertasen la entrega, queriéndose amparar por fuerça”.

Nuevamente es necesario traer a colación la vigente LEC, cuyo artículo 701.1 señala que, “Cuando del título ejecutivo se desprenda el deber de entregar cosa mueble cierta y determinada y el ejecutado no lleve a cabo la entrega dentro del plazo que se le haya concedido, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución pondrá al ejecutante en posesión de la cosa debida, empleando para ello los apremios que crea precisos. Si fuera necesario proceder a la entrada en lugares cerrados recabará la autorización del Tribunal que hubiera ordenado la ejecución, pudiéndose auxiliar de la fuerza pública, si fuere preciso”.

Para concluir con la modalidad de ejecución sobre cosa cierta en las Partidas, hay que indicar que, si bien la Part. 3 no recoge las consecuencias derivadas de la falta de entrega según que la misma venga motivada por dolo, culpa o causa ajena a la voluntad del deudor, en cambio, sí lo hace, en sede de prenda, la Part. 5ª en la ley 19 del título 13 (De la cosa que fue dada a peños, si después que fue demandada en juizio fue traspuesta, o perdida, o empeorada, como se deue tornar (e) a pechar), a la que se remite expresamente Gregorio López al glosar la Part. 3.27.2[49].

En la Part. 5.13.19 se distinguen varios supuestos:

a)   Si la pérdida viene motivada por dolo del demandado: abonará al demandante el importe del daño que el actor jure que le produce la falta de entrega. Aunque hasta aquí parece que no se pone límite alguno al importe que el actor puede reclamar -“hasta el infinito” decía Ulpiano en D. 6.1.68- se establece a continuación la necesidad de que con carácter previo el Alcalde tase la estimación del daño:

“Seyendo vn ome tendor de vna cosa, diciendo otro alguno, que aquella cosa que gela empeñara aquel cuya era; si después que gelo ouiesse prouado, aquel que fuesse tenedor della engañosamente la traspusiesse, diciendo que la non podía auer; estonce el judgador deue mandar al que la demanda, que jure cuanto daño e menoscabo le viene, porque non le entrego aquella cosa. E por cuanto jurare, dene mandar al otro que gelo peche, con la debda que le deuia. Pero el Alcalde deue primeramente tassar la estimación del tal daño, o menoscabo ante que otorgue la jura a la otra parte”.

b)   Si la pérdida de la prenda viene motivada por culpa, solo abonará el valor de la cosa:

“Mas si acaesciesse que la cosa empeñada se perdiesse, por culpa de aquel que era tenedor della, en non por engaño que el fiziesse, entonce non le deue mandar pechar, mas de aquello que auia sobre ella” [50].

c)   Si no se ha perdido el objeto pignorado pero el obligado que la tuviese en su poder se niega a la entrega, se autoriza a que se pida su devolución por la fuerza, en concordancia con Part. 3.27.2 y D. 6.1.68:

“E si por auentura non fuesse la cosa traspuesta engañosamente, nin perdida por culpa del que la tenia, mas seyendo tenedor non la quisiesse entregar ; estonce en su escogencia es, del que la demanda de jurar por ella, según que es sobredicho e pechargela ha con los daños, e los menoscabos; o de pedir al Judgador, que gela tuelga por fueça e que la entregue della”.

d)   Falta de devolución producida por la imposibilidad de hacer la entrega al estar la cosa en otro lugar. En este caso se exonera al poseedor de la prenda de la entrega inmediata, pero con la obligación de entregarla o pagar la deuda en el plazo que se señale:

“Mas si la cosa fuesse en tal lugar, que auiendo voluntad de dar, non lo pudiesse facer; entonce non lo deue condenar en ninguna de las maneras sobredichas, pues que por su engaño non fue traspuesta. Mas deue tomar tal recabdo del que la aduzga a algund día señalado, e la entregue a aquel que la tenia en peños, o que pague la debda, que el otro auia sobre ella”.

También el 701.3 LEC establece que la entrega de la cosa o cosas debidas se sustituirá por una justa compensación pecuniaria, cuando las mismas no pudieran ser habidas tras haber procedido según los anteriores apartados.

En las Flores del Derecho, Jacobo de las Leyes establece dos formas de ejecución diferenciadas, una para las acciones reales y otra para las acciones personales. De la ejecución en las acciones reales se ocupa la ley 3.4.1, dedicando la ley siguiente -que se analizará más adelante-a la ejecución de acciones personales.

Previamente había indicado el ilustre jurista en Flores 1.11.1 que son acciones reales aquellas en las que se demanda que se entregue una cosa, ya sea o mueble o raíz, como un caballo, casa o tierra u otra cosa cualquiera, utilizando los mismos ejemplos que Tancredo[51]. Respecto a la ejecución de este tipo de acciones indica, en primer lugar, que la entrega debe efectuarse inmediatamente:

“Quando atal sentencia difinitiva es dada sobre alguna cosa, quier sea moble, quier raiz, ela cosa es judgada por suya del demandador e aparesce, deuee seer entregado enela segundo la forma dela sentencia sen prolongancia ninguna”.

Dos diferencias saltan a la vista en el procedimiento de ejecución sobre cosa cierta de las Flores en relación con el de las Partidas y el Doctrinal, y que, a la vez, acercan las Flores al Ordo Iudiciarius de Tancredo:

a)   La falta de mención expresa a la posibilidad de recurso a la fuerza, mediante el empleo de hombres armados, para recuperar la cosa cuando esta se halle en poder del deudor, pero este se resista a su entrega.

b)   No se contempla la posibilidad de pedir aplazamiento con la opción de dar fiadores.

La parte final de la ley recoge las diferentes hipótesis de imposibilidad de entrega por pérdida de la cosa:

a)   Si la cosa está perdida y no se puede entregar por dolo del deudor: se condenará a entregar bienes por el valor que el juez estime y que el actor jure que valía la cosa.

“Mas se por auentura la cosa non aperesce, e dice el que es uencido que es perdida o en lugar que la non puede auer, se por su engaño del fu perdida oascondida, deue el juyz entregar al demandador en ualia de tantos bienes del que es uencido, quanto estimar e juyz e jurar el demandador que ualia aquella cosa”

De este modo se conjuga aquí el criterio de Ulpiano de que en caso de dolo el importe de la restitución se elevaría a lo que el actor jurase que valiese, hasta el infinito -quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum iuraverit- con el de la necesidad de estimación judicial, como también se hacía en Partidas y en el Doctrinal.

b)   Si la cosa está perdida por culpa del deudor pero sin dolo: se entregará al demandante bienes del demandado en la medida que el demandante demuestre haber sido perjudicado por la pérdida de la cosa.

“e se perduda per sua culpa del uencido e non por so engaño, deue ser entregado el demandador en ualia de tantos bienes del demandado quanto prouar el dema[nda]dor que fue menos cabado por quela cosa que se perdio”.

c)   Si la cosa se ha perdido sin culpa ni dolo del deudor o por muerte natural del animal, y no se apreció temeridad en la oposición del deudor en el juicio, se dispone que no debe pagar nada por la cosa perdida después que el pleyto es conpesçado por respuesta.

“Epero sela cosa que es judgada fuere perduda sen cupa e sin engaño del uencido, assy como se era bestia e se moreu de sua morte, se el demandado auia rrazon derecha de defenderse o de anpararse sobre esta cosa en juyzo, ental caso non deue pechar nada por enmienda dela cosa perduda, maguer quela betia fose muerta ola cosa perduda después que el pleyto es conpesçado por respuesta”.

3. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DINERARIA

En varias obras del ius commune se opone a la ejecución correspondiente a las acciones reales la ejecución propia de las acciones personales (así ocurre en el Ordo iudiciarius de Tancredo, en Partidas, Flores del Derecho o en el Speculum iuris). El Maestro Jacobo define en Flores 1.11.1 las acciones personales en los siguientes términos:

“quando alguno demanda dineros o morauidis que enpresto aotro, ele demanda otra cosa alguna quele prometio dele dar odele fazer, assy commo de fazer casa, o escriuir libro, ootra cosa qual quier que se demanda por rrazon dedeobda: tal demanda es dicha en latin actio personalis”

En las Partidas, auténtico “monumento de Derecho común”, en palabras de Fernández de Buján[52]-, la Part. 3.27.3 (en quales bienes deue ser cumplido el Juyzio) se ocupa de describir el orden en que deben embargarse los bienes del deudor y el procedimiento a seguir en caso de suscitarse controversias sobre el embargo. En su inciso final –y no al principio del fragmento, lo que hubiera resultado más adecuado desde un punto de vista sistemático- se advierte que dicha ley únicamente resulta de aplicación a las ejecuciones dinerarias, de modo que, cuando el juicio recae sobre cosa cierta, tanto en el caso de muebles como de inmuebles la condena deberá ejecutarse sobre la cosa misma[53]. En la actualidad se ocupa del procedimiento de ejecución dineraria los artículos 571 y ss. de la LEC.

A fin de facilitar la comparación entre los diversos cuerpos legales y obras doctrinales, se estudia de forma separada los siguientes puntos: 1/ Plazo para la ejecución de la sentencia; 2/ Orden que se ha de seguir en el embargo; 3/ Bienes exceptuados del embargo; 4/ Controversia sobre los bienes a embargar 5/ Procedimiento de venta 6/ Quiebra de la subasta.

3.1. Plazo para cumplir la sentencia

Se observa cómo rasgo común a todos los cuerpos legales examinados el hecho de que siempre se establece un plazo para cumplir la sentencia, una vacatio, concedida humanitatis gratia[54] al igual que sucede actualmente en el artículo 548 de la LEC[55].

Comenzando por el Derecho romano, la concesión al deudor de un plazo para pagar aparece en el siguiente fragmento de Callistrato:

D. 42.1.31 (Call. l. II de iurisdictio.) Debitoribus non tantum petentibus dies ad solvendum dandi sunt, sed et prorogandi, si res exigat: si qui tamen per contumaciam magis, quam quia non possint explicare pecuniam, differant solutionem, pignoribus captis compellendi sunt ad satisfaciendum ex forma, quam Cassio proconsuli divus Pius in haec verba rescripsit: “His, qui fatebuntur debere aut ex re iudicata necesse habebunt reddere, tempus ad solvendum detur, quod sufficere pro facultate cuiusque videbitur: eorum, qui intra diem vel ab initio datum vel ex ea causa postea prorogatum sibi non reddiderint, pignora capi eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur: si quid ex pretiis supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant”.

El jurista indica que a los deudores se les debe conceder una prórroga para pagar, tanto si lo piden como si así se deriva de las exigencias del caso.

Sin embargo, si el retraso en el pago obedece a la contumacia del demandado, se dispone que se compela al mismo mediante toma de prendas, y ello en virtud del siguiente rescripto de Antonino Pío, dirigido al Procónsul Casio: “A los que confesaren que deben, o a los que por virtud de la cosa juzgada tuvieren necesidad de pagar, déseles para pagar el tiempo que se considerare que es suficiente según las facultades de cada uno; a los que no hubieren pagado dentro del término dado desde un principio, o que por esta causa se les prorrogó después, tómenseles prendas; y véndanse éstas, si no hubieren pagado dentro de dos meses; y si sobrare algo del precio, devuélvasele a aquél cuyas prendas fueron vendidas”.

Se discute si el plazo se concedía de manera automática o si era precisa la petición del deudor. Díaz-Bautista considera más acertada la interpretación según la cual la concesión del plazo se producía siempre por petición del deudor, aunque se podía prorrogar si el asunto lo requería[56].

El plazo concreto para el cumplimiento de la sentencia fue variando a lo largo de la historia de Roma. La Ley de las XII Tablas señalaba que el condenado en juicio (al que se equiparaba el confeso) disponía de 30 días para pagar: AERIS CONFESSI REBUSQUE IURE IUDICATIS XXX DIES IUSTI SUNTO[57].

En el CTh. 4.19.1[58] (=Brev. 4.17.1.pr.) se recoge una constitución de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio dirigida a Eutropio, Prefecto del Pretorio, en la cual se dispone que si alguno, tras el final de un juicio, pospone el pago, con la excepción de los dos meses para los cuales en algunos casos se garantiza por ley la posposición, a contar desde el día en el que se obtuvo la sentencia y fue declarado culpable, se le puede reclamar el pago del doble del 1% mensual de interés, además de la obligación de pagar inmediatamente la mitad de la condena.

Se justifica esta medida porque, así como el poseedor de mala fe debe pagar el doble de los frutos, también el deudor de mala fe debe soportar ese riesgo de pérdida.

Se observa como los emperadores se refieren a los dos meses para la posposición del pago como una norma preexistente, prevista por ley en algunos casos.

El plazo se eleva a cuatro meses en una constitución de Justiniano del año 529, recogida en CJ. 7.54.2. Efectivamente, el emperador ordena pagar el 1% mensual de intereses a los condenados que se retrasen más de cuatro meses desde la fecha de la condenación o de la confirmación de la sentencia, si esta hubiera sido apelada:

CJ. 7.54.2. Eos, qui condemnati solutionem pecuniarum, quas dependere iussi sunt, ultra quattuor menses a die condemnationis vel, si provocatio fuerit oblata, a die confirmationis sententiae connumerandos distulerint, centesimas usuras exigi praecipimus: nec priscis legibus, quae duas centesimas eis inferebant, nec nostra sanctione, quae dimidiam centesimae statuit, locum in eorum personam habentibus. IUST. A. MENAE PP. *<A 529 D. VII ID. APRIL. CONSTANTINOPOLI DECIO CONS.

Con esta constitución Justiniano deja sin aplicación tanto las antiguas leyes, que imponían el 2% mensual, como la suya propia, en la que había establecido el 0,5%.

No obstante, el juez podría alargar o acortar dicho plazo en función de la calidad o de la cuantía de la causa, según resulta de un texto de Ulpiano recogido en D. 42.1.2 (Ulp. l. VI ad ed.) donde afirma que la ejecución de la sentencia en ocasiones se abrevia o se prorroga, en función de la calidad o cuantía de la causa, o de la obediencia o la contumacia de las personas:

D. 42.1.2 (Ulp. l. VI ad ed.) Qui pro tribunali cognoscit, non semper tempus iudicati servat, sed nonnumquam artat, nonnumquam prorogat pro causae qualitate et quantitate vel personarum obsequio vel contumacia. Sed perraro intra statutum tempus sententiae exsequentur, veluti si alimenta constituantur vel minori viginti quinque annis subvenitur.

El jurista concluye que muy raras veces se ejecutan las sentencias dentro del término fijado, poniendo como ejemplos los supuestos en los que se señalan alimentos o se auxilia a un menor de veinticinco años.

En el fragmento se destacan los criterios que han de tenerse en cuenta para acortar o alargar el plazo:

a)   la calidad y cuantía de la causa. Por lo que se refiere a la calidad de la causa, se remite la Glosa a IJ. 4.17, relativa al officium iudicis, que establece el modo en que han de proceder los jueces ante los distintos tipos de acciones[59].

Por lo que se refiere a la cantidad, escribe Accursio que, si esta es pequeña, se puede acortar el plazo, pudiéndose alargar si se trata de una cantidad elevada. Cita como ejemplo D. 49.14.45.10 (Paul. l. V sent.) en el que Paulo señala, en relación con los deudores del Fisco, que hubieran pedido una moratoria, que la apreciación del caso queda al arbitrio del juez; no pudiendo darse más de tres meses de prórroga si se trata de sumas mayores y de dos si se trata de sumas menores. Para solicitar un plazo mayor había de acudirse al Emperador[60].

b)   la obediencia o la contumacia del condenado, castigándose más gravemente a este último[61]. Se reputa contumaz quien tiene dinero, pero no quiere pagar; no el que no lo tiene ni lo podrá tener por un largo periodo de tiempo[62].

También distingue entre el deudor contumaz y el que no paga por no poder entregar el dinero, Callistrato en D. 41.2.31:

D. 41.2.31, Call. l. II de iurisdictio (…) si qui tamen per contumaciam magis, quam quia non possint explicare pecuniam, differant solutionem, pignoribus captis compellendi sunt ad satisfaciendum ex forma, quam Cassio proconsuli divus Pius in haec verba rescripsit (…)

Efectivamente, en caso de contumacia del deudor, dispone aquí el jurista que ha compelerse al pago mediante la toma de prendas, y ello en virtud de un rescripto del emperador Antonino Pío dirigido al Procónsul Casio.

En el Ordo iudiciarius de Tancredo 4.4.4, el plazo para la ejecución es de cuatro meses[63] al igual que en CJ. 7.54.2 [64], si bien dicho plazo puede ser alargado o acortado por el juez[65], atendiendo a la cantidad o calidad de la causa, al tiempo y al lugar, lo que encuentra su fundamento en D. 42.12 antes transcrito.

En Part. 3.27.5 y su correlativo del Doctrinal, se introduce un cambio importante en la regulación, reduciéndose el plazo para la ejecución únicamente a diez días:

“Seyendo el juyzio valedero, de manera que se deue cumplir, porque alçada non tomaron del, o si fue tomada, que confirmaron la sentencia, assi que non ay mas alçada; si el juyzio fue dado en razón de debda que el demandado conociesse, o fuesse vencido della delante el Judgador, deuenlo cumplir en sus bienes fasta diez días.”

En las Flores del Derecho 3.4.2, el Maestro Jacobo sigue el criterio del Codex de Justiniano 7.54.2 y de la obra de Tancredo, estableciendo un plazo para la ejecución de cuatro meses:

“Toda sentencia ualedera que es dada sobre debda, deue ser complida fasta quatro meses conplidos et cuntados del día que es dada la sentencia”.

Posteriormente la Nueva y la Novísima Recopilación establecerán el plazo de tres días si la sentencia recae sobre raíz o mueble que no sea dinero. Si recae sobre dinero se mantiene el plazo de diez días (NR. 5,2,29 y 30; Nov. Rec. 11,17,1).

En la actualidad, el artículo 548 de la LEC establece un plazo de espera de la ejecución de las resoluciones procesales, arbitrales o de acuerdos de mediación de 20 días posteriores a la firmeza de la resolución y de la notificación al ejecutado.

3.2. Orden que se ha de seguir en el embargo.

El análisis de los textos revela que siempre se ha establecido el mismo orden a la hora de embargar los bienes del deudor: muebles (y semovientes)-inmuebles-derechos[66]. Las razones que justifican este orden han sido razones de orden práctico: la mayor facilidad de realización de los bienes muebles y así ha pasado a nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 592.1 LEC[67].

Según el Derecho romano y de acuerdo con lo dispuesto en D. 42.1.31, antes mencionado, a los que no hubieren pagado dentro del término -dado desde un principio o prorrogado posteriormente-, se les han de tomar bienes en prenda del deudor para satisfacer al acreedor. Señala Ulpiano en D. 42.1.15.2 (Ulp. l. III de of. Cons.)[68] que, a la hora de proceder a la venta de bienes para cumplir la sentencia, se han de tomar en prenda:

1)   En primer lugar los bienes muebles y animales, disponiendo su inmediata enajenación. Según Celso en D. 50.16.93[69] (Celso, l. XIX dig.) con la palabra «semovientes» -moventium- y «muebles» -mobilium-, normalmente se designa la misma cosa, salvo que constase la voluntad del difunto de llamar semovientes solamente a los animales, porque éstos se mueven por sí mismos.

2)   Si el precio de estos no basta, se han de tomar en prenda y enajenar bienes raíces, aunque se dispone que, si no hubiera ningún semoviente, el embargo deberá comenzar por los inmuebles.

3)   Si no basta con la venta de los bienes raíces o no existiesen este tipo de bienes, se procederá entonces a la prenda de derechos -iura-.

La posibilidad de embargar créditos se reitera en D. 42.1.15.8 (Ulp. l. III de off. cons.) en el que se recuerda que el Emperador resolvió por rescripto que se podía tomar por derecho de prenda un crédito -posse enim nomen iure pignoris capi imperator noster rescripsit-; así como en CJ. 4.15.2 (205 d.C.) que contiene un rescripto de Caracalla dirigido a Marco en el que también se hace referencia al embargo de créditos:

CJ. 4.15.2. Si in causa iudicati valentis, quem tibi condemnatum esse proponis, nihil est, quod sine quaestione pignoris loco capi et distrahi possit, debitores eius conventi ad solutionem auctoritate praesidis provinciae compelluntur.

En el rescripto el emperador le indica a Marco que, si no se encuentra ningún bien de Valente, condenado en su favor, susceptible de ser embargado sine quaestione y vendido, se podrá demandar a los deudores de Valente con la autoridad del Presidente de la provincia.

En el año 242 d.C. el emperador Gordiano, en una constitución imperial dirigida a Amando, que nos trasmite CJ. 7.53.5, señala que no se ignora que en mérito de lo juzgado se puede embargar -etiam nomen debitoris in causa iudicati capi posse ignotum non est-.

En cuanto a los requisitos del crédito, varias fuentes señalan que ha de tratarse de un crédito:

-     Declarado por sentencia firme válida, por cuanto si la sentencia es nula D. 42.1.4.6 (Ulp. l. LVIII ad ed.)[70] estima que no hubo condena.

-     Confesado[71], como afirman Paulo, en D. 42.2.1 (Paul. l. LVI ad ed.)- confessus pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur- y Ulpiano en D. 42.1.56 (Ulp. l.XXVII ad ed.) [72] y D. 42.1.15.9 (Ulp. l. III de of. Cons.) [73]; posibilidad de embargar créditos confesados que se recoge igualmente en PS. 5.5ª.4 -eorum, qui debito confessi sunt, pignora capi et distrahi possunt-.

La confesión debe de realizarse sobre una cosa cierta, tal como se observa en un texto de Ulpiano contenido en D.42.2.6.pr. certum confessus pro iudicato erit, incertum non erit-.

Litewsky[74] indica que existieron hasta seis clases de bienes a embargar: 1) dinero; 2) muebles; 3) inmuebles; 4) iura[75] 5) las reclamaciones de deudas y retribuciones -nomina- y 6) sueldo de los soldados. También planteó el problema de si todas las cosas pertenecientes a una misma clase habrían de ser embargadas al mismo tiempo, aunque entendía que no habría tal necesidad, pues en el embargo solo se tomaban prendas de tantas cosas como fueran necesarias a juicio de los órganos de ejecución. Además, entendió que a la prenda de objetos dentro de una misma clase debe aplicarse el mismo principio que prohíbe el embargo de bienes de una clase determinada sin haber agotado la anterior.

Por otra parte, aduce el citado autor la existencia de textos del período postclásico que expresamente hablan de ejecución de tantos objetos como sea necesario para la satisfacción del interés del acreedor:

a)   CJ. 1.12.6.4-6[76]. El emperador León, en una constitución del año 406 dirigida al Prefecto del Pretorio Erythrio, dispone, en relación con el procedimiento de la episcopalis audientia, que, en el caso de inmuebles, la celebración de la entrega o venta de los bienes o predios del deudor en virtud de sentencia del juez se realice hasta la cuantía de la deuda. Respecto de los muebles ocultados fuera de los límites de la Iglesia, una vez encontrados, se indica que han de aplicarse por trámite de equidad y en la cuantía de la deuda al pago de sus cuentas públicas y privadas. En el caso de que los bienes están dentro de la Iglesia, se han de presentar para que con igual orden de equidad se atienda con dichos bienes hasta el importe de la deuda al fisco, o a la república o los acreedores y a otros legítimos demandantes.

b)   Nov. 53.4.1[77]- para el caso de incomparecencia del demandado, se manda poner al actor en posesión de bienes del deudor con arreglo a la cuantía de la deuda declarada -secundum mensuram declarati debiti-.

Especialmente problemática resulta la calificación jurídica del dinero como objeto de embargo. El significado de “pecunia” lo aclara Hermogeniano en D. 50.16.222 (Herm. l. II iuris epitomarum), considerando que este término comprende no sólo el dinero contante, sino todos los bienes, tanto raíces como muebles, y tanto los corpóreos como los derechos.

D. 50.16.222 (Herm. l. II iuris epitomarum) “Pecuniae” nomine non solum numerata pecunia, sed omnes res tam soli quam mobiles et tam corpora quam iura continentur.

Al dinero depositado a nombre del ejecutado o encerrado en una caja se refiere D. 42.1.15.12 (Marcellus l. IV dig.). El jurista manifiesta que, para ejecutar la sentencia, es costumbre tomar dinero depositado a nombre del condenado o encerrado en una caja, y que, con el mismo fin, se toma dinero del pupilo que está guardado en una caja para la compra de predios, incluso sin permiso del Pretor:

42.1.15.12 (Marcellus l. IV dig.). Praeterea pecuniam quoque depositam nomine condemnati vel in arcam reclusam solent capere, ut iudicato satisfiat. Hoc amplius et si pupillaris pecunia in arcam reposita sit ad praediorum comparationem, et citra permissum praetoris ab eo, qui exsequitur iudicatum, solet capi et in causam iudicati converti.

Del dinero en poder de banqueros se ocupa D. 42.1.15.11 (Celsus, l. V. dig.), donde se dice que se suele tomar en prenda. Lo mismo ocurre con el dinero que está en poder de otra persona, pero destinado a pagar a quien fue condenado, que se puede igualmente tomar en prenda para ser aplicado a la causa de la cosa juzgada.

D. 42.1.15.11 (Celsus, l. V. dig.) Sed et si pecunia penes argentarios sit, aeque capi solet. Hoc amplius et si penes alium quem, destinata tamen ei, qui condemnatus est, solet pignoris iure capi et converti in causam iudicati

Ahora bien, es dudoso si en estos casos el embargo del dinero debe efectuarse en primer término, junto con los bienes muebles, o si ha de entenderse que nos encontramos en el terreno de los iura, con lo que solo se podría embargar en defecto de muebles y de bienes raíces[78].

Finalmente, en el siguiente fragmento se refiere Papiniano al provecho de los premios que se dan por razón de las sacras coronas, del que se puede privar al condenado para ser tomado por derecho de prenda:

D. 42.1.40 (Pap. l. X resp.) Commodis praemiorum, quae propter coronas sacras praestantur, condemnato placuit interdici et eam pecuniam iure pignoris in causam iudicati capi.

Justiniano, en su Novela 4.3 del año 535, se ocupa del supuesto en que el deudor carezca de dinero o de bienes muebles, pero tenga en cambio bienes inmuebles, autorizando al acreedor que quiera -volenti- a recibir bienes inmuebles en lugar de dinero. Si no se presenta comprador en la subasta, los jueces darán al acreedor en posesión los mejores bienes inmuebles, con arreglo a la cuantía de la deuda.

En su Glosa, Accursio[79] planteaba la posibilidad de que en la ejecución sobre bienes muebles debieran tomarse los que menos perjudicasen al deudor, sobre todo el dinero, aunque manifestaba que contra esto se podía aducir D. 37.9.1.20 (Ulp. l. XLI ad Ed.), en relación con los gastos derivados de la posesión ventris nomine, gastos para los que se debe consumir, en primer lugar, el dinero contante, y a continuación, aquellas cosas que, en lugar de producir frutos, generan gastos en el patrimonio:

D. 37.9.1.20 (Ulp. l. XLI ad ed.) Deminutio autem ad hos sumptus fieri debet primum ex pecunia numerata: si ea non fuerit, ex his rebus, quae patrimonia onerare magis impendio quam augere fructibus consueverunt.

Para Bartolo lo indicado para los muebles también sería de aplicación a los inmuebles, para que no se vendieran bienes de valor por módicas cantidades, pudiéndose apelar si se hace lo contrario[80].

Por lo que se refiere al Ordo iudiciarius de Tancredo, el jurista indica que, para la ejecución de acciones personales, se habían de tomar, de entre los bienes del condenado:

1)   en primer lugar los muebles -ut primo capiantur mobilia, si qua possidet-

2)   a continuación los inmuebles -secundo immobilia-

3)   por último los derechos, es decir, lo que se le deba al deudor- tertio pervenitur ad nomina sive iura, id est ad ea, quae sibi debentur- (Tancredo, 4.4.3)[81].

El Maestro Jacobo mantiene en Partidas 3.27.3 y Doctrinal, 6.5.4 el criterio del Derecho romano y del Derecho común:

1)   Embargo de bienes muebles: “En las cosas, e en los bienes del dueño del pleyto, contra quien es dado el juyzio, se deue mandar cumplir e fazer la entrega; primeramente, tomando de las cosas que fueren muebles[82] tantas en que se pueda cumplir, e pagar la quantia de la debda que es puesta en la sentencia”.

No puede exigirse al deudor la entrega de los bienes mejores. Indica aquí Gregorio López que la presente ley acaba con cualquier duda que pudiera haber planteado la Nov. 4. Advierte, no obstante, este jurista que dicha novela se refería a un caso diverso como era el de no haberse encontrado comprador de las cosas ejecutadas.

2)   Si no hay bienes muebles bastantes, se procederá al embargo de inmuebles: “e si el mueble non abondasse, deuen tomar de las cosas que son raíz tantas que cumplan”. Se plantean dos problemas: a) Los efectos que se producirían de no seguirse el orden de embargo y b) Si la voluntad del deudor puede modificar el orden de embargo, ejecutándose los inmuebles antes que los muebles.

Con respecto a la primera de las cuestiones planteadas, Gregorio López en su glosa comparte la opinión de Bartolo de Sassoferrato al comentar D. 42.1.15.2, de tal forma que el ejecutado puede apelar; pero si no apela el procedimiento es válido[83].

Respecto a si se podía modificar dicho orden existen dos posturas: la defendida por Bartolo y Gregorio López que admiten la posibilidad de que la voluntad del deudor modifique la orden de embargo al tratarse de una norma establecida en interés del deudor, y la sostenida por Alexandro y Baldo que no la admiten respecto a los créditos del deudor al no ingresar aun en el patrimonio del ejecutado y estar poseídos por un tercero[84].

3)   En defecto de muebles e inmuebles, se procederá al embargo de créditos: “E quando todo esto non cumpliesse para fazer la entrega, deuen entregar al vencedor, de las debdas manifiestas que deuen al vencido, fasta que se cumpla la quantia de la sentencia”.

No resulta aquí de aplicación lo indicado en el apartado anterior a propósito de la preferencia del deudor, de modo que los créditos sólo se ejecutan en defecto de otros bienes. La razón que aduce Gregorio López, siguiendo en este punto a Alexandro y Baldo de Ubaldis, es que en este caso se excede de los límites ordinarios de la ejecución, al trabarse esta sobre bienes que no son propiamente del ejecutado y están poseídos por otro tercero[85].

En relación con la ejecución correspondiente a las acciones personales, la ley 3.4.2 de las Flores del Derecho repite el orden de embargo ya visto en los restantes cuerpos legales: a falta de muebles y de bienes raíces se pondrá al acreedor en quasiposesión y tenencia de los derechos, señalando un plazo para pagar la deuda:

“…Primera mientre deue ser metido el demandador en ualia de ta[n]tos bienes de moble del demandado, selo ouiere, como fuere la demanda. E se non ouire ta[n]to moble, deue ser metido en raíz del demandao que ualia tanto como fue ela demanda desu contendor. E se el uencido non ouiere tantos bienes, deue ser metido en quassi possessione et como en tenencia de los derechos et del poderío que a el uencido sobre algunos debdores selos ouiere, et deuedes poner plazio al demandado aque pague ela debda”.

En el Derecho español, el artículo 592 LEC prevé la posibilidad de que deudor y el acreedor pacten el orden de embargo, de tal forma que el orden establecido en el mencionado artículo solo entra en juego si no existe pacto entre acreedor y deudor.

3.3. Bienes exceptuados del embargo

En el Derecho romano diversas disposiciones excluyen del embargo determinados bienes. En primer lugar, el emperador Caracalla, mediante un rescripto dirigido a Marcelo, establece que no se retendrán los estipendios de los soldados cuando la cosa juzgada pueda ser ejecutada de otro modo (CJ. 7.53.4)[86].

También Ulpiano declara en D. 42.1.18 -l. LXVI ad Ed.- (= D. 42.1.6)[87] que, por los estipendios obtenidos durante la milicia armada, los militares condenados solo están obligados a pagar lo que pudieren satisfacer.

La razón de que se exceptúen el estipendio de los soldados en estos supuestos la explica magistralmente Cuiacio en el siglo XVI: interesa a la república que no se detraigan los estipendios de los soldados para que no abandonen la milicia. La utilidad pública y la salud de la comunidad siempre ha de ser preferida a la privada[88].

El Emperador Constantino mediante una constitución del año 315 que nos transmite C.Th. 2.30.1 (= CJ. 8.17(16).7) sanciona con una pena cuya estimación se deja al arbitrio del juez a los exsecutores nombrados por el juez para exigir las deudas, a los acreedores, prefectos o decuriones que priven de la posesión por causa de prenda de los esclavos que aran, los bueyes de labranza o los instrumentos de cultivo[89].

El CJ. 8.17(16).8 trasmite una constitución de Honorio y Teodosio emitida casi un siglo después y dirigida a Probo, Comes sacrorum largitionum en la que manifiestan que no es conveniente que por causa de prenda se quite cosa alguna que pertenezca al cultivo del campo[90].

En esta misma línea, en la Nueva constitución agricultores, el Emperador Federico establece que los agricultores deben estar seguros mientras residen en las granjas o cultivan los campos, de modo que no deben ser atacados o privados de las personas, bueyes e instrumentos de labranza, o de cualquier cosa que pertenezca a las faenas del campo, estableciéndose para los infractores una pena al cuádruplo, amén de recaer sobre ellos la nota de infamia y debiendo ser castigados, además, con una pena del Emperador[91].

No puede perderse de vista el punto de vista de Litewsky, que considera que la verdadera razón de la normativa que prohibía el embargo de los animales y utensilios de labranza era el del propio fisco en recibir regularmente sus ingresos procedentes de los impuestos.[92]

También quedaban exceptuados del embargo los bienes de ciertas personas cuando como consecuencia del mismo, hubieren de quedar sin el mínimo necesario para su subsistencia, tal y como se recoge en D. 42.1.16, en relación a los socios y ascendientes y D. 42.1.17 en relación al patrono o patrona y sus hijos o ascendientes[93]. El propio Paulo en D. 50.17.173.pr. (l. VI ad Plautium) indica que cuando se condena a una persona a lo que pueda hacer, no se le ha de quitar todo lo que tiene, para que no quede en la indigencia- in condemnatione personarum, quae in id quod facere possunt damnantur, non totum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant-.

Ni Tancredo en su Ordo iudiciarius ni Jacobo de las Leyes en las Flores del Derecho hacen referencia a esta cuestión.

Tanto en Partidas 3.27.3 como en Doctrinal 6.5.4 se declaran inembargables, siempre y cuando se puedan encontrar otros bienes, 1/ los caballos, 2/ las armas de caballeros[94], 3/ la soldada (lo que manifiesta la recepción de lo señalado en D. 42.1.18, D. 42.1.6 y CJ. 7.53.4, antes citados), 4/ la tierra puesta para su guisamiento y 5/ los bueyes de arada, lo que encuentra su fundamento romanístico en CJ. 8.17(16).7 arriba mencionado.

Por otra parte, en Part. 5.15.1 se encuentran ecos de las disposiciones romanas que, en materia de ejecución, trataban de impedir que ciertas personas se vieran sumidas en la indigencia. Efectivamente, en aquellos supuestos en los que el deudor “desampara sus bienes” al no poder hacer frente a sus deudas, el Juez debía tomar todos sus bienes exceptuando tan solo “los paños de lino que vistiere”. Pero en las deudas entre ascendientes y descendientes, cónyuges, socios, etc., disponía la ley alfonsina lo siguiente:

“Ca estonce el Judgador deue dexar a cada vno destos sobredichos tanta parte de sus bienes, de que puedan viuir quisadamente”.

3.4. Controversia sobre los bienes a embargar

El punto de referencia obligado en el Derecho romano es D. 42.1.15.4 (Ulp. l. III de off. cons.). Comienza el fragmento estableciendo que la competencia para conocer de la controversia es de los mismos jueces que están encargados de la ejecución de la sentencia, y, si estiman que la cosa pertenece al demandado, ejecutarán la cosa juzgada.

D. 42.1.15.4 (Ulp. l. III de off. cons.) Si rerum, quae pignoris iure captae sunt, cotroversia fiat, constitutum est ab imperatore nostro ipsos, qui rem iudicatam exsequuntur, cognoscere debere de proprietate: et si cognoverint eius fuisse qui condemnatus est, rem iudicatam exsequentur (…)

Ahora bien, el juicio –sumario-sobre la propiedad no debe perjudicar al deudor, cuando se estime que quizá alguna cosa debe librarse del embargo por pertenecer a quien promovió la controversia. Si la cosa se restituye a aquél que promueve la controversia, se entiende que no debe retenerla más que como en virtud de sentencia, si le es reclamada en un juicio ordinario. De este modo, la cosa juzgada sirve tan solo para el embargo, sin prejuzgar derecho alguno.

D. 42.1.15.4 (Ulp. l. III de off. cons.) … Sed sciendum est summatim eos cognoscere debere nec sententiam eorum posse debitori praeiudicare, si forte hi dimittendam eam rem putaverint, quasi eius sit, qui controversiam movit, non eius, cuius nomine capta est: nec eum, cui restituta est, statim habere per sententiam debere, si forte iure ordinario coeperit ab eo res peti. Sic evenit, ut omnibus integris tantum capioni res iudicata proficiat …

El fragmento concluye indicando que, en los casos en los que existe controversia sobre el pignore, el embargo debe realizarse sobre otra cosa sobre la cual no haya controversia:

D. 42.1.15.4 (Ulp. l. III de off. cons.) …Sed illud debet dici, ubi controversia est de pignore, id dimitti debere et capi aliud, si quod est sine controversia.

Estima Tancredo en Ordo iudiciarius 4.4.3 que, en caso de plantearse controversia sobre la cosa pignorada, debe dejarse esta y tomar otros bienes sobre los que no haya controversia. De no existir otros bienes, el juez que ejecuta la sentencia debe conocer sumariamente sobre la propiedad. Si entiende que la cosa es del deudor, ejecutará la sentencia. En caso contrario, dejará la cosa[95]. El fundamento romanista de esta disposición se encuentra, como declara el propio Tancredo, en el fragmento del Digesto antes mencionado.

Tanto las Partidas en la ley 3.27.3 como el Doctrinal 6.5.4 abordan la cuestión siguiendo los precedentes del Derecho romano y del ius commune. De este modo disponen que el juez debe conocer de la controversia. Si se da la razón al tercero, la condena se ejecutará sobre otros bienes del demandado sobre los que no haya controversia.

“E si por auentura, en cumpliendo el juyzio, acaesciesse contienda sobre las cosas que tomauan para fazer la entrega; diciendo algunos, que eran suyas, o que auian derecho en ellas, e non de aquel contra quien fue dada la sentencia; estonde deue el Judgador llanamente saber la verdad, si es como dicen; e si fallare que es assi, deue dexar las cosas, e cumplir el juyzio en las otras del vencido, que fallare que son sin contienda”.

El maestro Jacobo de las Leyes no aborda en las Flores del Derecho este problema.

3.5. Venta de los bienes embargados

Comenzando por el Derecho romano, señalaba Callistrato en D. 42.1.31[96] que, si el deudor no hubiera pagado en dos meses desde la fecha del embargo[97], se habían de vender las prendas, y que, si sobrara algo del precio, se le debían devolver a aquel cuyas prendas fueron vendidas.

Si no había comprador o aun habiéndolo, no ofrecía un precio conveniente, se admitía la puja efectuada por el propio acreedor, como si se tratara de otro comprador cualquiera, siempre y cuando hubiera sido admitido a la licitación conforme a las normas establecidas (CJ. 8.22 (23).2)[98].

Indica Tancredo en su Ordo Iudiciarius 4.4.4, que, según Azón[99], la venta de las cosas pignoradas debe hacerse después de cuatro meses, pero que antiguamente se hacía a los dos, todo ello con base en el texto de Callistrato arriba citado (D. 42.1.31)[100] . En el caso de sentencias interlocutorias habría que esperar un año, según una constitución de Justiniano del año 528 recogida en CJ. 7.39.8.3[101] y en caso de un pignus convencional, un bienio, según CJ. 8.34(33).3.1[102], que nos trasmite una constitución del mismo emperador del año 530. Asimismo, con base en D. 28.8.1.2 (Ulp. l. LX ad ed.) sostiene que el juez a su arbitrio puede delimitar el tiempo dentro del cual se vendan las prendas o se den al vencedor en pago, así como se recurre a su arbitrio en aquello que no esté definido por ley, por cuanto D. 28.8.1.2, indica que al decirse tiempo y no día concreto, queda a la facultad del juzgador fijar el día[103].

Tanto las Part. 3.27.6 como el Doctrinal 6.5.7 se apartan tanto del Derecho romano como del ius commune, estableciendo el siguiente procedimiento de venta: el que ha sido puesto en posesión de los bienes del deudor en virtud de sentencia, si no se paga lo que se le debe, los meterá en almoneda y a partir de los veinte días se puede vender al mejor postor. Si se vende por más valor de la deuda, se entrega el superfluo al deudor; si por menos, el Juez debe entregar bienes del deudor hasta completar el importe.

“Entregado seyendo algún ome enlos bienes de su debdor por sentencia del Juez, si el debdor no pagasse lo que auia a dar, puede meter en almoneda aquella cosa que le entregaren, con otorgamiento el Judgador, e almonedearla fasta veynte días, e de si deuese vender al que mas diere por ella, de los veynte días en adelante. E si por auentura mas valiesse que la debda que auia a recebir, lo demás deuelo dar al que era señor de la cosa. E si valiesse menos, deue el Judgador aun, entregar en los bienes del vencido aquello que valía de menos”.

La regulación de la venta en pública subasta la realiza la Part. 5.5.52 (De la cosa agena que mandan vender los jueces, ó los alcalles ó los cogedores por razón de su oficio, si vale tal vendida ó non). La ley se ocupa de señalar que, como consecuencia de la adquisición en pública subasta, se transmite la propiedad al comprador; lo mismo sucede en las ventas realizadas por los recaudadores de rentas reales:

“Los jueces que han poder de madar facer entrega por razon de su oficio, pueden mandar vender la cosa que fuese asi entregada por facer complir la sentencia, et qui quier que la compre dél pasa el señorio de la cosa comprada al comprador. Eso mesmo decimos que pueden facer los cogedores de las rentas del rey, que aquello que rescebieren ó preyndaren por entrega de las sus rentas que lo pueden vender”.

A continuación, indica esta ley de Partidas los requisitos para la validez de estas ventas en pública subasta:

1)   La venta debe ser hecha públicamente: “pero qualquier destos sobredichos deben facer la véndida publicamiente et non en ascondido”.

2)   Debe realizarse una subasta: “metiendo la cosa en almoneda et faciéndola pregonar”. Según Gregorio López no era necesario meter en almoneda aquellas mercancías que, por hallarse de continuo en venta, como el trigo y otros comestibles, tienen determinado su precio, y por consiguiente no dan lugar a la colusión o fraude[104] (arg. ex gl. a CJ. 4.44.2).

3)   Han de transcurrir 10 días, tras lo cual el bien embargado se adjudicará al mejor postor: “et non la deben vender fasta que sean diez dias pasados, et entonce débenla vender al que mas diere por ella”;

4)   El superfluum ha de entregarse al deudor: “et si por mas la vendieren de aquello que han sobre ella, deben lo demás tornar al señor de la cosa.”

5)   La venta efectuada de otra manera es nula: “Et si por aventura los jueces et los otros nuestros oficiales feciesen véndida de las cosas agenas dotra manera, decimos que non debe valer”.

Por lo que se refiere a las Flores del Derecho- Indica el Maestro Jacobo en la ley 3.4.2 que, si el condenado cuyos bienes han sido puestos en posesión del demandante no paga en el plazo de cuatro meses, se procederá a la venta de los bienes:

“E sse aaquel plazio nonla pagare, mande vendir aquelas cosas que tiene el demandador por entrega de su debda”.

Si el precio de venta es superior a la deuda, se le devolverá el exceso a su dueño:

“E se demás y ouier o ualier, deuedes mandar quelo torne asu dueño”

No se indica qué es lo que debe hacerse si el precio de venta no alcanza para saldar la deuda. Se comprueba como en este punto el Maestro Jacobo se aparta del Derecho romano, siguiendo los plazos indicados en el ius commune por Azón y Tancredo.

3.6. Quiebra de la subasta

Si la subasta queda desierta, se produce la denominada quiebra de la subasta. En Derecho romano, el supuesto se recoge CJ.7.53.3, que parece dar a entender que la ausencia de compradores ha sido provocada por una actuación maliciosa del deudor:

CJ.7.53.3 Imperator Antoninus. Ordo rei gestae et mora solutionis, quae intercessit, constantius desiderat remedium. Si itaque praesidem provinciae, qui rem iudicatam exsequi debet, adieris et adlegaveris res soli, quae pignori datae sunt, diu subhastatas ex compacto sive ambitione diversae partis emptorem non invenire, in possessionem earum te mittet, ut vel hoc remedio res tam diu tracta ad effectum perducatur. ANT. A. AGRIPPAE. <A 214 D. XI K. IUL. MESSALA ET SABINO CONSS.>

Efectivamente, el emperador Antonino Caracalla establece que el Presidente de la provincia, que tiene a su cargo la ejecución de la cosa juzgada, podrá poner al actor en posesión de los bienes subastados, cuando por razón de concierto o de influencia de la parte contraria no pudo encontrarse comprador para los bienes inmuebles que fueron dados en prenda.

De los efectos de la adjudicación en pago de la prenda -en caso de quiebra- se ocupa el siguiente texto de Ulpiano, quien considera que por haberse producido por pacto una transacción sobre su crédito - quia velut pacto transegisse de credito videtur-, el acreedor no podrá reclamar en un futuro el importe de la deuda que no alcance a cubrir el bien, puesto que se contentó con recibir las prendas, no pudiendo tener prendas por cierta cantidad y reclamar el resto.

D. 42.1.15.3 (Ulp. l. III de off. Cons.) Si pignora, quae capta sunt, emptorem non inveniant, rescriptum est ab imperatore nostro et divo patre eius, ut addicantur ipsi, cui quis condemnatus est, addicantur autem utique ea quantitate quae debetur. Nam si creditor maluerit pignora in creditum possidere isque esse contentus, rescriptum est non posse eum quod amplius sibi debetur petere, quia velut pacto transegisse de credito videtur, qui contentus fuit pignora possidere, nec posse eum in quantitatem certam pignora tenere et superfluum petere.

Tancredo no se ocupa en su Ordo Iudiciarius de esta cuestión.

Tanto en Part. 3.27.6 como en el Doctrinal 6.5.7, se dispone la adjudicación al demandante “como por compra” por cuanto el Juez entienda que vale la cosa. No se dice qué ocurre si el importe es inferior a la deuda.

“E si acaeciesse que en los veinte días sobredichos non saliese comprador que a comprasse, por miedo, o por amor del vencido, o por otra razón; estonce deue el Judgador otorgarla al vencedor, como en manera de compra, por tanto entendiere que vale la cosa”[105].

Finalmente, según lo dispuesto en Flores, 3.4.2, se ha de adjudicar la cosa en pago de la deuda, previa estimación de su valor, porque el superfluum debe entregarse al deudor. Tampoco aquí aclara el Maestro Jacobo lo que ocurre en caso de que el importe obtenido sea inferior al de la deuda.

“Pero se uender non se pudieren aprouechosa mientre, deuedes dar aquellas cosas por suyas al demandador en precio de sua debda, estimando todauia quanto poderia valler. E se demás y ouier o ualier, deuedes mandar quelo torne a su dueño”.

4. OTRAS CUESTIONES

Una cuestión contemplada en el Derecho romano era el relativo a los efectos de la sentencia dictada contra varios deudores. En sendas constituciones del siglo III d.C. de los emperadores Alejandro Severo -CJ.7.55.1- y Gordiano -CJ. 7.55.2- se establece, como regla general, la responsabilidad mancomunada de los condenados, salvo que expresamente se hubiera establecido la solidaridad en la sentencia.

CJ. 7.55.1. Imperator Alexander Severus. Si non singuli in solidum, sed generaliter tu et collega tuus una et certa quantitate condemnati estis nec additum, ut, quod ab altero servari non possit, alter suppleret, effectus sententiae virilibus portionibus discretus est. Ideoque parens pro tua portione sententiae ob cessationem alterius ex causa iudicati conveniri non potes. ALEX. A. VICTORI. <A 229 PP.K.IUL.ALEXANDRO A. III ET DIONE CONSS.

CJ. 7.55.2. Quotiens a tutoribus singulis procuratoribus datis insequitur in omnium persona condemnatio, periculum sententiae videri esse divisum. Ideoque quod ab uno servari non potuerit, a ceteris exigi non posse explorati iuris est GORD. A. ANNIANO. <A 242 PP. XV K. APRIL. ATTICO ET PRAETEXTATO CONSS.>

El emperador Alejandro Severo ordena que, si los demandados no han sido condenados in solidum y no se ha añadido que lo que no se pudiera cumplir por uno de los demandados lo supliera el otro, los efectos de la sentencia han de entenderse divididos en porciones viriles. Por ello no se podrá demandar al deudor que cumplió su parte por la falta del cumplimiento del otro.

Por su parte, el Emperador Gordiano se ocupa del supuesto de una condena recaída contra varios tutores, considerando dividida la pena de la sentencia, de modo que lo que no se pudiere cumplir por uno de ellos, no puede tampoco ser exigido a los demás.

No se encuentra en la obra de Tancredo referencia alguna a este problema.

Tanto la Part. 3.27.4 como el Doctrinal establecen que, si el juez condena a todos solidariamente, se puede cumplir la sentencia en los bienes de cada uno por la totalidad. En caso contrario, cada uno pagará su parte. La correspondencia con el Derecho romano en este punto es total.

“Acaesce a las vegadas, que dan sentencia contra muchos omes, sobre alguna cosa que deuen dar, o fazer condenándolos, que la paguen o la fagan. E porende dezimos que si el Judgador, que diere tal sentencia como esta, condenare señaladamente a cada vno dellos por el todo, que se pueda cumplir la sentencia en los bienes de cada vno dellos. E si ciertamente non fuesse dada condenando a cada vno por todos; estonce dezimos, que se deue cumplir en los bienes de todos comunalmente, pagándolo todos por cabecas: e non pueden apremiar a ninguno dellos por todo, quando la sentencia fuere assi dada; maguer se ouiesse obligado cada vno por todo, a la sazón que entraron fiadores, o debdores de so vno.”

Observa Díaz-Bautista[106] que la posibilidad, ciertamente anómala, de que una sentencia condenase mancomunadamente a co-deudores o co-fiadores que se constituyeron como solidarios, aparte de presuponer un amplio arbitrio judicial, subraya la sustitución de la deuda inicial por la nacida de la sentencia, es decir, la novación necesaria operada por el iudicatum.

Las Flores del Derecho de Jacobo de las Leyes, al igual que sucede con el Ordo Iudiciarius de Tancredo, no se ocupan tampoco de este punto de la ejecución.

Otra cuestión a la que hace referencia el Derecho romano a propósito de la ejecución de la sentencia es la relativa a la obligación del condenado de proceder al pago de intereses si incurre en mora, tal y como se establece en los siguientes textos:

a)   CTh. 4.19.1.pr.[107] (= Brev. 4.17.1.pr.). En caso de mora, transcurridos dos meses después del fin del juicio, le será demandado al deudor intereses del doble de la centésima parte (2% mensual, es decir, el 24% anual[108]) desde el día que los declaró hasta la extinción de la deuda mediante el pago. El fundamento radica en que los poseedores de mala fe eran demandados por el doble de los frutos.

b)   CJ. 7.54.1[109]. Recoge una constitución de Caracalla dirigida a los Procuradores de las herencias del Fisco, en la que establece el derecho a percibir el 1% mensual si no se ha cumplido en el plazo legal.

c)   CJ. 7.54.2[110]. Contiene una constitución de Justiniano, fechada en el 529, que dispone que, a partir de los cuatro meses desde la condena o de la confirmación de la sentencia si esta fue apelada, se exigirán intereses del 1% mensual (no se aplican las antiguas leyes, que establecían el 2% mensual ni una anterior del propio Justiniano, que preveía el 0,5%).

d)   CJ. 7.54.3.pr.[111] Trasmite otra constitución de Justiniano, esta vez del año 531, donde reitera que los intereses se exigirán a partir de los cuatro meses desde que fue pronunciada la sentencia; pero precisando que únicamente se exigirán intereses del capital y no de los intereses.

Ni Tancredo, ni las Partidas, las Flores o el Doctrinal realizan ninguna referencia a los intereses[112].

En la actualidad el artículo 576 de la LEC establece que toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de ley.

No se contempla en la obra de Jacobo, como sí se hacía en Roma[113], otras cuestiones potencialmente conflictivas en la ejecución de sentencias, como, por ejemplo, la solución que haya que dar al supuesto de que el comprador adjudicatario de los bienes en la subasta no paga el precio (D. 42.1.15.7, Ulp. l. III de off. cons.); o si la controversia tiene lugar después de haber sido adjudicada la prenda al comprador al querer un tercero tener derechos sobre la misma cosa adquirida.

Conclusiones

El maestro Jacobo contribuyó de forma decisiva a la recepción del Derecho romano en nuestro país, como se observa tanto en las obras de las que es autor formal como a través de su participación en la elaboración de la legislación de Alfonso X el Sabio. La validez de este enunciado se comprueba particularmente en una materia tan concreta como es la ejecución de sentencia, que refleja, asimismo, la influencia de otras obras del ius commune.

Las cuestiones relativas a la ejecución de la sentencia no tratadas por el Maestro Jacobo de las Leyes en las Flores del Derecho suelen coincidir con los no tratados por Tancredo en su Ordo Iudiciarius; así ocurre, por ejemplo, respecto del tratamiento de la sentencia recaída contra muchos, los bienes exceptuados del embargo o la falta de mención de la posibilidad de que el juez acorte o alargue el plazo para cumplir las sentencias en las ejecuciones dinerarias.

Sin embargo, la concordancia entre las cuestiones omitidas no es total. De este modo, existen aspectos de la ejecución tratados por Tancredo que Jacobo de las Leyes no contempla, como la controversia sobre los bienes a embargar. Y al revés, el autor de las Flores del Derecho introduce un diferente tratamiento entre los distintos supuestos de pérdida del objeto en la ejecución sobre cosa cierta (por dolo del deudor, por culpa, etc.) que no aparece en la obra de Tancredo, y se ocupa, al menos brevemente, de la quiebra de la subasta, cosa que no hace el jurista boloñés.

El procedimiento de ejecución sobre cosa cierta en las obras del Maestro Jacobo y en la legislación alfonsina en la que tan activamente participó, refleja claramente la recepción del Derecho romano y de la doctrina del ius commune, regulación cuyos ecos llegan en algunos puntos incluso a la actual LEC.

Respecto a la ejecución dineraria, tras analizar los diversos textos legales que la recogen en el Derecho romano y en las obras del Maestro Jacobo, puede comprobarse como en muchos puntos existe también una fuerte influencia del Derecho romano que se observa 1/ en el establecimiento de un plazo para cumplir la sentencia en las ejecuciones dinerarios en el orden de embargo, 2/ en los bienes exceptuados del mismo así como 3/ en la solución establecida en el caso de controversia sobre bienes a embargar y 4/ en la venta de bienes embargados en pública subasta. No obstante, en algunas cuestiones las Partidas adoptan unos plazos más breves para la ejecución.

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UREÑA Y SMENJAUD, R.- BONILLA Y SAN MARTÍN, A. Obras del maestro Jacobo de las Leyes, Jurisconsulto del siglo XIII, Madrid, 1924.

Submetido em: 15 fev. 2022.

Aceito em: 15 mar. 2022.



[1]    Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de investigación “Los principios del Derecho Romano en el Derecho europeo del siglo XXI”- Programa Logos Fundación BBVA de Ayudas a la Investigación en el Área de Estudios Clásicos” por ambas coautoras, si bien los apartados I, II, III y V, dedicados respectivamente a la introducción (I), al órgano encargado de la ejecución (II), al procedimiento sobre cosa cierta (III) y a otras cuestiones (V) han sido trabajados por Azaustre Fernández, y el apartado IV en su totalidad, dedicado al procedimiento de ejecución dineraria, ha sido trabajado por López-Rendo Rodríguez, elaborándose de forma conjunta las conclusiones.

[2]    Los estudios más recientes consideran las Flores del Derecho como obra posterior al Doctrinal de los Pleytos y a las Partidas. Vid., en este sentido, PÉREZ MARTÍN, A. “La obra jurídica de Jacobo de las leyes: Las Flores del Derecho”, Cahiers de linguistique hispanique médiévale, 22, 1998, p. 269; GARCÍA GALLO, A. «El “Libro de las leyes” de Alfonso el Sabio”», AHDE, 1951-52, p. 428-436.

[3]    UREÑA Y SMENJAUD, R. - BONILLA Y SAN MARTÍN, A. Obras del maestro Jacobo de las Leyes, Jurisconsulto del siglo XIII, Madrid, 1924, p. XV.

[4]    PÉREZ MARTÍN, A. “Jacobo de las Leyes: Ureña tenía razón”, Anales de Derecho, nº 26, 2008, p. 269.

[5]    GARCÍA GALLO, op. cit., p. 428-436. En el mismo sentido, IGLESIA FERREIRÓS, A. “Las Cortes de Zamora de 1274 y los casos de corte”, AHDE, nº 41, 1971, p. 959-960.

[6]    Se ha manejado la edición de BERGMANN, F., Pillii, Tancredi, Gratiae. Libri de Iudiciorum Ordine, apud Vandenhoeck et Ruprecht, Gottingae, 1842. Sobre Tancredo de Bolonia vid. DOMINGUES, J. – PINTO, p., “Um fragmento em português do Ordo iudiciarius de Tancredo”, Glossae. European Journal of legal history, nº 13, 2016 y PÉREZ MARTÍN, A. “El ordo iudiciarius ad summam notitiam y sus derivados. Contribución a la historia de la literatura procesal castellana”, Historia. Instituciones. Documentos, 1981, nº 8, p. 195 ss.

[7]    PÉREZ MARTÍN, “Jacobo de las Leyes: Ureña … “, cit., p. 267

[8]    Expresión utilizada por PÉREZ MARTÍN en “Murcia y la obra legislativa alfonsina: pasado y presente”, Anales de Derecho, nº 8, 1985, p. 109 y en “Jacobo de las Leyes: Ureña tenía razón”, p. 297.

 [9]  BIONDI, B. “Appunti intorno alla sentenza nel proceso civile romano”, Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL año d’insegnamento, IV, Milano, Fratelli Treves, 1930, p. 77. Subraya el jurista italiano la diferencia entre la ejecución de la sentencia en el procedimiento de la cognitio extra ordinem, que supone una orden cuya ejecución es obligatoria y en el formulario, donde la sentencia no era exigida coactivamente, sino se suponía el cumplimiento voluntario de una obligatio privada. DÍAZ-BAUTISTA, A. El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano (pignus in causa iudicati captum), Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 47, precisa que el órgano de la ejecución en la cognitio tenía que ser el mismo que había dictado la sentencia, es decir, el funcionario imperial o el iudex pedaneus que actuó por delegación suya; por lo tanto, como destaca FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “La administración de justicia: órganos jurisdiccionales y judiciales”, RDGR, nº 5, 2005, p. 4, “en la cognitio extraordinaria, toda la tramitación desde que se inicia el pleito hasta que se dicta la sentencia y, en su caso, se ejecuta, se sustancia ante un magistrado, representante del Estado”.

[10]  Sobre las diferencias entre ambos vid. DÍAZ-BAUTISTA, El embargo ejecutivo… cit. p. 85 ss. y LITEWSKY, W.Pignus in causa iudicati captum”, SDHI, 40, 1974, p. 242 ss. LACOUR-GAYET, G., s.v. « exsecutor » Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, t. II-1, Daremberg-Saglio, Paris, 1892, p. 940, define al exsecutor como officier commis par les tribunaux pour faire exécuter les décisions de la justice; en sentido similar, para HEUMANNS-SEUCKEL, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, Jena, 1926, p. 197, son los ejecutores de una orden judicial, Vollstreke eines richterlichen Urteils- y DU CANGE, C., Glossarium mediae et infimae latinitatis, t. III, col. 355c., Niort, 1883-1887: in libris Jurisconsultorum, dicuntur qui judicum mandata et decreta exequuntur.

[11]  CJ. 7.53.8 Imperatores Diocletianus, Maximianus. Exsecutorem eum solum esse manifestum sit, qui post sententiam, inter partes audita omni et discussa lite, prolatam iudicatae rei vigorem ad effectum videtur adducere. DIOCL. ET MAXIM. AA. ET CC. <A SINE DIE ET CONSULE.>

[12]  Part. 5.13.1 “… E son tres maneras de peños. La primera es, la que fazen los omes entre si de su voluntad, empeñando de sus bienes, vnos a otros, por razón de alguna cosa que deuan dar o facer. La segunda es quando los Judgadores mandan entregar a alguna de las partes en los bienes de su contendor, por nengua de respuesta, o por razón de rebeldía, o por juizio que es dado entre ellos o por cumplir mandamiento del Rey. Ca tales peños, o prendas como estas, se fazen por palabra. E estas dos maneras de peños sobredichos se fazen por palabra. La tercera manera es de peños, la que se faze calladamente, maguer non es y dicha ninguna cosa: assi como se muestra adelante, de los bienes del marido como son obligados a la mujer como por peños, por razón de la dote; e de los otros que son obligados al Rey, por razón de rentas, e de los derechos que cogen por el, e de todas las otras razones semejantes destas, que fablan las leyes deste Titulo”.

[13]  Part. 5.13.13. “Si los bienes son empeñados antes de que el Juzgador proceda a la entrega, se entenderá el que los haya recibido con mejor derecho que aquél a quien mandó dar el Juzgador, pero no las entregó”.

[14]  SAVIGNY, F.C., Vermischte Schriften, II, Berlin, 1850, p. 450, n.1.; PADELLETI G., Storia del Diritto romano, Eugenio e Filippo Cammelli ed., Firenze, 1878, p. 402. GUTIÉRREZ-ALVIZ Y ARMARIO, F. Bosquejo del Pignus in causa iudicati captum (una forma romana de ejecución procesal forzosa), “Estudios Jurídicos”, Anales de la Universidad Hispalense, 1978, p. 410, se refiere a legis actio per pignoris capionem, pero tan solo como un antecedente remoto, y destacando que el embargo de los bienes del deudor se efectuaba de forma privada y sin mandamiento oficial. RUDAKOV, A. Pignus in causa iudicati captum and execution of judgment according to Postclassical Roman Law, 2011 (disponible en https://works.bepress.com/alexey_rudakov/1/), destaca cómo la pignoris capio se aplicó como medida forzosa frente a los deudores del Estado desde los primeros tiempos, y fue usada frente a los deudores insolventes del fisco (CTh. 11.9; CJ. 10.21). Antonino Pío no habría inventado nada nuevo, sino que adaptó el antiguo instrumento legal a la esfera de la ejecución judicial.

[15]  GIRARD, p.F. Manuel élémentaire de droit romain, Paris, 1906, p.1071; PEROZZI, S. Istituzione di Diritto romano, II, 2ª ed., Athenaeum, Roma, 1928, p. 78, n.4; BIONDI, op. cit., p. 78; BONFANTE, p. Storia del Diritto Romano, I, Giuffré ed., Milano, 1958, p. 497; ARANGIO-RUIZ, V. Istituzioni di Diritto Romano, 14 ed., Casa ed. Eugenio Govene, Napoli, 1968, p. 154. SCIALOJA, V. Procedimiento civil romano: ejercicio y defensa de los derechos, trad. Sentis Melendo-Ayerra Redín, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, la trata dentro del procedimiento extraordinario.

[16]  D. 21.2.50, Ulp. l. XXV ad Ed. Si pignora veneant per apparitores praetoris extra ordinem sententias sequentes, nemo umquam dixit dandam in eos actionem re evicta: sed si dolo rem viliori pretio proiecerunt, tunc de dolo actio datur adversus eos domino rei. BIONDI, op. cit., p. 83, considera interpolado el término apparitores, quienes en época clásica eran simples auxiliares que no podían tener encomendados la ejecución de la sentencia. Vid. LEVY, E.-RABEL, E., Index Interpolationum quae in iustiniani digestis inesse dicuntur, t. II, Weimar, H. Böhlaus Nachfolger, 1929, p. 20.

[17]  D. 42.1.15.pr. (Ulp. l. III de Off. Cons.) A divo Pio rescriptum est magistratibus populi Romani, ut iudicum a se datorum vel arbitrorum sententiam exsequantur hi qui eos dederunt. Suele considerarse interpolada la mención a los magistratibus populis romani (JÖRS, p., “Erzrichter und Chrematisten. Untersuchungen zum Mahn-und Vollsttreckungsverfahren im griechisch-römischen Ägypten”, ZSS, 40, 1919, p. 25 n. 2, quien observa que los destinatarios de los rescriptos imperiales no solían ser los magistrados del pueblo de Roma en general, echando de menos la mención a una pareja de cónsules; por otra parte niega que del tenor literal del texto pueda deducirse la imposibilidad de una delegación; para SOLAZZI, S., Rendiconti dei Istituti Lombardo di Scienze et Lettere, 1922, nº 55, 88.91, n.3 -recensionado por BESELER G., ZSS, 45, 1925, p. 547-, debe abandonarse la reserva con la que la doctrina dominante presenta que en la época clásica el pignus in causa iudicati captum sólo era admisible en el procedimiento extraordinario). Para BIONDI, op. cit., p. 78, los magistrados del pueblo -romano serían los cónsules, praetor tutelaris y fideicomisarios; y los iudices dati a los que se refiere este fragmento no son otros que los jueces delegados de los magistrados previamente mencionados. Cfr. Index Interpolationum, cit., II, p. 222.

[18]  D. 42.1.15.1 (Ulp. l. III de off. Cons.) Sententiam Romae dictam etiam in provinciis posse praesides, si hoc iussi fuerint, ad finem persequi imperator noster cum patre rescripsit y CJ. 7.53.2 Imperator Antoninus. Si causam iudicati non novasti, rem iudicatam praeses provinciae etiam pignoribus captis ac distractis ad emolumentum perduci iubebit. Quod si novata causa est, ex stipulatu tibi actio competit et iudice accepto secundum iuris formam experire * ANT. A. MAXIMO. *<A XXX >.

[19]  Cfr. FEHI, I. Corpus Iuris Civilis Iustinianei. Digestum Novum, seu Pandectarum Iuris civilis, t. III, Lugduni, 1627, gl. A divo Pio (ad D. 42.1.15.pr.) Magistratibus municipalibus capiendi pignori ius non est. Argum. L 4 supra de damn. Infeti, l nominatori C. de pirg. Vid not. Ad eas. Similiter nec iudicibus delegatis competit pignoris capio. Hoc ius competit solis magistratibus. Po. Ro. Aut praesidibus quie eos dederunt, nami i eorum sententiam exsequuntur captis pignoribus. Cuiac. CUJACII, J. Opera Omnia, t. VIII, ex officina frate. Giachetti, Prati, 1839, col. 1413. (ad CJ. 4.1.6.l. 6. arbitri) Scilicet dati. Differt judex ab arbitro. Hic datur in actionibus bonae fidei: ille in strictis. Uterque tamen datur a praeside, sed eorum sententias, qui eos miserunt, exsequuntur, l. a Divo, de re judic. Item causa ingenuitatis pertinet ad praesidem, nec potest delegari, l. 3 sup. ubi causa status, l. 2 supl de pedan. judicib. Judex tantum de causa incidenter potest cognoscere, etiamsi ejus non sit de illa notio, l. 1 supra de ord. jud.

[20]  Fit autem exsecutio sententiae a iudicibus ordinariis, sive ipsi iudicaverint, sive delegati ab eis, sive etiam arbitri compromissarii, si sententia arbitri confirmata sit expressa partium voluntate vel tacito decem dierum consensu, cum arbitrium non fuerit aliqua poena vallatum.

[21]  TANCREDO se detiene a considerar los supuestos en los que el juez ordinario debe o no ejecutar la sentencia de su delegado. En principio, debe ejecutar los mandatos del juez delegado, aunque sepa que se ha dado contra el derecho de los litigantes: et ordinarius tenetur eam exsequi ad mandatum iudicis delegati, etiamsi sciat eum contra ius litigatoris latam. Sin embargo, si duda del mandato no está obligado a la ejecución de la sentencia hasta que tenga certeza de la jurisdicción: si autem dubitat de mandato, sententiam exsequi non tenetur, donec sibi fiat de iurisdictione certitudo. Si sabe que la sentencia es nula de pleno derecho, por ejemplo, por no estar dada por juez competente o por el empleo de cartas falsas, no estará obligado a la ejecución: si autem sciat sententiam ipso iure nullum, puta latam a non competenti iudice, vel per falsas literas…tunc eam exsequi non tenetur.

[22]  TANCREDUS, 4.4.2. Sed pone, quod iudex, qui de appellatione cognoscit, confirmet sententiam a priori iudice latam et pronuntiet appellationem iniustam, quis mandabit eam executioni? Quidam dicunt, quod prior iudex (…) Sed verius est, quod executio eius pertinent ad secundum iudicem ut C. de episc. Aud. 1.4 Auth. si quis litigantium (ad l. 8)

[23]  Authent. de sanctiss. Episcop. § Si quis autem litigantium (Nov. 123 c. 21). Si quis litigantium intra decem diez contradicat his, quae iudicata sunt, tunc locorum iudex examinet causam, et si invenerit iudicium recte factum, etiam per sententiam suam propriam hoc confirmet, et executioni propriae tradat, quae iudicata, sunt, et non liceat victo iterum in tali causa appellare. Si vero sententia iudicis contraria fuerit, tunc licet a sententia iudicis appellare (…)

[24]  Sobre la etimología del término episcopalis audientia, así como el origen de este procedimiento en el periodo postclásico, las reformas introducidas por Justiniano y su recepción en Europa vid. GARCÍA FUEYO, B. «La episcopalis audientia posclásico-justinianea y la jurisdicción episcopal de Alonso de San Martín, hijo de Felipe IV (1642-1705)1», REDC, 71, 2014, p. 39 ss..; CIMMA, M.R. L’Episcopalis Audientia nelle costituzioni imperiali da Costantino a Giustiniano, Torino, 1989 y CUENA BOY, F. La «episcopalis audientia». La justicia episcopal en las causas civiles entre laicos, Universidad de Valladolid, 1985. En relación con la reconstrucción de ciertos textos romanos de importancia para este procedimiento en la obra del humanista español Antonio Agustín, cfr., del mismo autor, «Antonio Agustín y algunas fuentes relativas a la episcopalis audientia», AHDE, 57, 1987, p. 771 ss.

[25]  Cfr. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho privado romano, 9ª ed., Iustel, Madrid, 2016, p. 159. La Nov. 123, cap. 21 introduce una posibilidad de apelación de la sentencia episcopal ante la jurisdicción secular. Como explica GARCÍA FUEYO, op. cit., p. 68, a tenor del capítulo 21, (de la Nov. 123) si un clérigo o laico demanda a otro clérigo, monje o monja en juicio civil, será competente de la causa el obispo que tienen como superior. Si ambas partes consideran justa la sentencia, compete la ejecución al juez del lugar; si, por el contrario, alguno de los contendientes se opusiera, podrá hacerlo dentro del término de diez días, y la causa se deferiría al juez secular, el cual podría confirmar la sentencia episcopal, en cuyo caso se hacía ejecutiva, o bien disentiría de la misma, y entonces cabría apelar conforme a las reglas ordinarias. Si un obispo fue investido por orden imperial o mandamiento de un juez para juzgar una causa, cualquiera que sean las partes, la sentencia será apelable sólo ante el mismo emperador o el juez delegante.

[26]  Artículo 545.1 LEC: “Si el título ejecutivo consistiera en resoluciones judiciales, resoluciones dictadas por Letrados de la Administración de Justicia a las que esta ley reconozca carácter de título ejecutivo o transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados, será competente para dictar el auto que contenga la orden general de ejecución y despacho de la misma el Tribunal que conoció del asunto en primera instancia o en el que se homologó o aprobó la transacción o acuerdo”.

[27]  Por ejemplo, en Part. 7.16.4. se dice que a veces engañan el padre o la madre a sus hijos, el abuelo al nieto o las personas de mayor dignidad a los inferiores; respecto a lo cual “dijeron los sabios antiguos que ninguno de estos pueden demandar a sus mayorales” la Part. 7.15.5 se refiere a los “daños que hacen los que están en poder de otro por mandato de su mayoral”; la Part. 6.13.4 alude a la herencia que ganan los hijos o nietos “cuando sus mayorales mueren ante dellos”, etc. En materia procesal, se indica en Part. 3.32.18 (A quién se puede et debe alzar la parte que se toviere por agraviada del juicio que dieren contra ella) que, si alguno se siente agraviado por lo que le manda el juez de apelación “puedese alzar a otro mayoral si lo hoviere”.

[28]  Part. 2.9.22 “Adelantado tanto quiere decir como home metido adelante en algunt fecho señalado por mano del rey, et por esta razon el que antiguamente era asi puesto sobre alguna grand tierra, llamábanlo en latín praeses provinciae: et el oficio deste es muy grande, ca es puesto por mano del rey sobre todos los merinos, también sobre los de las cámaras et de los alfoces, como sobre todo los otros de las villas (…)”

[29]  LÓPEZ, G., Las Siete Partidas del sabio rey Don Alonso el Nono, glosadas por el Licenciado Gregorio López, del Consejo Real de Indias de S.M., Oficina de Benito Cano, Madrid, 1789, t. II, p. 369, gl. 3 (Los Mayorales dellos) a Part. 3.27.1. Intellige de talibus, qui jure ordinario possunt exequi sententias, veluti Praeses provinciae, qui exequi potest jure ordinario sententias inferiorem (…).

[30]  DÍAZ DE MONTALVO, A. La tercera partida del muy sabio y excelente Rey don Alfonso el nono ...; con la glossa del señor dottor Alfonso de Montaluo y con las addiciones que en las primeras impressiones faltauan ... emprenta de Mathias Bonhomme, Lyon, 1550, p. 106; gl. Complir pueden: Sententiam potest exequi iudex qui ea protulit vel eius maior per se vel per suos executores

[31]  Cfr. GARCÍA GALLO, op. cit., p. 511. El fragmento citado del Espéculo se refiere a como los que an poder de judgar deven azer conprir sus juyzios por si o por otri: “Tan bien los adelantados mayores como los que dexan en sus logares, e los alcalles de casa del rey, e los adelantados de las merindades, e los alcalles o juezes de las villas todos estos deven fazer conprir sus juyzios. E los adelantados de las merindades e los alcalles o juezes de las villas deven fazer conprir los juyzios de los otros alcalles que son dados pra pleitos señalados, e otrosi de los otros de avenencia, en aquellos logares cada uno delllos o a poder de judgar. E si ellos non los podieren fazer conprir, deven lo mandar a los otros que son puestos para fazer justicia, asi como merinos, o alguaziles, o otros que la an poder de fazer, que los cunplan con poder del rey. E otrosi ellos deven apremiar a los alcalles de avenencia, que los pleitos que recebieren, que los libren. E qualquier destos sobredichos que an poder de juzdgar, que non quisiere estas cosas que dixiemos fazer, pierda el logar que tiene, e peche las costas e las misiones a aquel quel demandava, quel feziese conprir el juyzio. E si aquel que a de fazer la justicia non la quisiere fazer conprir por mandado del judgador, asi como dixiemos, aua la pena que e adelantado o el alcalle avrie, si non lo quisiere fazer conprir”.

[32]  Según manifiesta GREGORIO LÓPEZ, op. cit. p. 369, gl. 3 (Los Mayorales dellos) a Part. 3.27.1.: (…) & ibi Alex. col 9 ff. de re judic. qui dicit, magis communem opinionem esse, quod judex appellationis exequatur: & limita ut ibi per eum.

[33]  Cfr. RODRÍGUEZ DE FONSECA, B. A. Digesto teórico-práctico, o recopilación de los Derechos Común, Real y Canónico por el orden de los títulos del Digesto, vol. XV, Imprenta Real, Madrid, 1790, p. 187, según el cual “en el caso de este párrafo se envía requisitoria al Juez del territorio donde se debe ejecutar la sentencia para que la lleve a debido efecto y haga que se cumpla”.

[34]  Según Part. 2.9.23, merino es “antiguo nombre de España, que quiere tanto decir como home que ha mayoría para facer justicia sobre algunt logar señalado, asi como villa ó tierra”. Existían merinos mayores –con el mismo poder que el indicado para el adelantado en la ley precedente- y menores-los puestos por mano de los adelantados o de los merinos mayores, que no pueden “facer justicia sinon sobre cosas señaladas”.

[35]  Gai. 4.35, Similiter et bonorum emptor ficto se herede agit. sed interdum et alio modo agere solet. nam ex persona eius, cuius bona emerit, sumpta intentione conuertit condemnationem in suam personam, id est, ut quod illius esset uel illi dari oporteret, eo nomine aduersarius huic condemnetur. quae species actionis appellatur Rutiliana, quia a praetore Publio Rutilio, qui et bonorum uenditionem introduxisse dicitur, conparata est. superior autem species actionis, qua ficto se herede bonorum emptor agit, Seruiana uocatur.

[36]  D. 27.10.5 (Gai., l. IX ad ed. prov.) Curator ex senatus consulto constituitur, cum clara persona, veluti senatoris vel uxoris eius, in ea causa sit, ut eius bona venire debeant: nam ut honestius ex bonis eius quantum potest creditoribus solveretur, curator constituitur distrahendorum bonorum gratia vel a praetore vel in provinciis a praeside.

[37]  D. 20.1.16.3 (Marc. l. sing. ad formulam hypothecariam) In vindicatione pignoris quaeritur, an rem, de qua actum est, possideat is cum quo actum est. Nam si non possideat nec dolo fecerit quo minus possideat, absolvi debet: si vero possideat et aut pecuniam solvat aut rem restituat, aeque absolvendus est: si vero neutrum horum faciat, condemnatio sequetur. Sed si velit restituere nec possit (forte quod res abest et longe est vel in provinciis), solet cautionibus res explicari: nam si caveret se restituturum, absolvitur. Sin vero dolo quidem desiit possidere, summa autem ope nisus non possit rem ipsam restituere, tanti condemnabitur, quanti actor in litem iuraverit, sicut in ceteris in rem actionibus: nam si tanti condemnatus esset, quantum deberetur,quid proderat in rem actio, cum et in personam agendo idem consequeretur?

[38]  En este supuesto debe poder apreciarse culpa del deudor, pues si no, no estaría obligado (FEHI, J., Corpus Iuris Civilis Iustinianei, t. I, col. 824. gl. q/ nec dolo (ad D. 6.1.68): Sed culpa: …. Alioquin non teneretur).

[39]  En este sentido, SCIALOJA, op. cit., p. 299 ss. y SAVIGNY, F.C. Sistema del Derecho romano actual, t. IV, trad. Mesía-Poley, ed. Góngora, Madrid, 1879, § 221, p. 84, n. d, por considerar que los demás textos del Digesto implican la imposibilidad de esta coacción, citándose, al respecto: D. 10.1.4.3 -Paul. l. XXIII ad Ed.- “pero también si alguno no obedeciera al juez respecto a la corta de un árbol, o al derribo del edificio levantado en la linde, o en parte de él, será condenado” y D. 46.1.73 (74) -Paul., l. LXXVI ad Ed.- que refiere un supuesto en el que, teniendo el reo la posesión, no quiso restituirla, por lo que fue condenado en gran cantidad. Al respecto vid. Index Interpolationum, I, op. cit., p. 87. En general suele considerarse que la ejecución in natura es propia del procedimiento de la cognitio (DÍAZ BAUTISTA, El embargo ejecutivo… cit., p. 24 y 71; SCIALOJA, op. cit., p. 302; PEROZZI, op. cit., p. 83; BIONDI, op. cit., p. 84).

[40]  Cfr. ACCURSIO en FEHI, op. cit., col. 823, gl. k/ contendens ad D. 6.1.68: scilicet per mendacium vt. j. de re jud. l. debitoribus in pr. Sed si vere non tenetur nisi dolo, vel culpa possidere desiit, sed et si possideret: et implorat tempus ad restitutionem debet habere. vt Institu. de offi. iudi. (IJ.4.17)

[41]  TANCREDUS 4.4.3: Si actum est actione reali, id est aliqua res certa petita sit, puta praedium sive domus, Equus vel alia res certa, mittendus est actor in possessionem rei sivi adiudicatae.

[42]  TANCREDUS 4.4.4: In realis vero actione, si non est appellatum a sententia, nec restitutio postulata, si res illa praesens est, statim post decem diez mandanda est sententia executioni, quoniam tunc transit sententia in rem iudicatam, ut Inst. de off. iud. 4.17, in pr.

[43]  Nov. 23,1. Para justificar el cambio en los plazos, explica Justiniano en el Prefacio de la Novela que los plazos vigentes en el Derecho anterior -dos días, salvo si la causa se había tramitado a través de procurador, en cuyo caso se extendía a los tres días próximos- eran frecuentemente fuente de confusión, de modo que muchos “ignorantes de la sutileza de las leyes” creían que las apelaciones se extendían a tres días, perdiendo de este modo sus causas.

[44]  TANCREDUS 4.4.3, parr. 2º: Si autem personalis actione actum fuit, vel etiam alio modo…; Tancredus 4.4.4 Exsecutio sententiae fieri debet in personalibus actionibus

[45]  DÍAZ-BAUTISTA, A. “La ejecución de sentencias dinerarias en las Partidas”, Revista de Derecho de la UNED, nº 11, 2011, p. 167.

[46]  Se coincide con DÍAZ-BAUTISTA, loc. ult. cit., p. 168 en que, aunque la ley parece limitar la ejecución específica a las condenas dimanantes de acciones reales reivindicatorias (… sobre cosa cierta... que ome demandasse por suya…) parece que se entenderían incluidos también aquellos supuestos en que se condenase al demandado a entregar cosa cierta y determinada en virtud de una acción personal.

[47]  GREGORIO LÓPEZ, op. cit., p. 371, gl. 2 (E si el condenado) a esta ley, donde se indica la concordancia con IJ. 4.17.2.

[48]  Vid. GREGORIO LÓPEZ, op. cit., p. 370, gl. 2 (Omes armados) a Part. 3.27.2.

[49]  LÓPEZ, op. cit., p. 370, gl. 2 (Omes armados) a Part. 3.27.2: Adde dictam l. qui restituere 68. ff. de rei vindic. & l. 19. tit. 13. Part. 5 & Gloss. in cap. petimus, II. Quaest. I.

[50]  Aclara aquí GREGORIO LÓPEZ, op. cit., p. 849, gl. 4 (de aquello) a Part. 5.13.19, que por lo mismo que perdió la cosa por culpa suya, será responsable de todo el valor de ella al acreedor, pues que del mismo valor o estimación es este responsable respecto del deudor, lo que concuerda con D. 6.1.63 (Pap. l. VI Quaest.), según el cual, si por culpa, no por fraude, hubiere perdido alguno la posesión, puesto que debe soportar la estimación habrá de ser oído por el juez, si deseara que el adversario le ceda su acción (…) y lo dicho en la Glos. a D. 20.1. l. ult.

[51]  También Guillermo Durando recurrirá a fines del s. XIII a estos mismos ejemplos a la hora de explicar cuál es el objeto de las acciones reales (DURANDI, G. Speculum iuris, pars secunda, Venetiis, 1585, p. 822).

[52]  FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “Ciencia jurídica europea. Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law”, Glossae. European Journal of legal history,13, 2016, p. 298.

[53] Part. 3.27.3 in fine: “Mas quando el juyzio fuesse dado sobre cosa cierta, quier fuesse mueble, o raíz, que ome demandasse por suya; estonce deuen cumplir el juyzio en aquella cosa misma de qual natura quier que sea”.

[54]  Expresión utilizada por CUJACII, op. cit., col. 1193.

[55]  Artículo 548 LEC: “No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado”.

[56]  Vid. DÍAZ BAUTISTA, El embargo ejecutivo… cit., p. 75. En igual sentido, RUDAKOV, op. cit., p. 5.

[57]  Gell., 15.13.11; 20.1.42-45; Gai. 3.78.

[58] CTh. 4,19, pr. Imppp. Gratianus, Valentinianus et Theodosius aaa. Eutropio pf. p. Qui post iudicii finem, exceptis duobus mensibus, quibus per leges solutionum nonnumquam* est concessa dilatio, moram afferent solutioni, a die patrati iudicii, quo obnoxii redditi sunt, in duplicium centesimarum conveniantur usuras [extrinsecus scilicet medietatem debiti, de quo litigatum est, sicut prius constitutum est, inferentes] usque in id tempus, quo debitum solutione diluerint. Quod a nobis exemplo aequabili ex iuris prisci est formulis introductum, ut, quia malae fidei possessores in fructus duplos conveniuntur, aeque malae fidei debitores simile damni periculum persequatur (…) Dat. xv. kal. iul. Thessalonica, Gratiano v. et Theodosius i. aa. coss.

[59]  Cfr. FEHI, t. III, cit., col. 518, gl. t/ qualitate.

[60]  Cfr. FEHI, t. III, cit., col. 518, gl. u/ quantitate. Vt si est quantitas parua, possit arctari: si multum magna, prorogari. arg. j. de iure fisc. l. in fraude § fiscalibus (D. 49.14.45.10). Acc.

[61]  Señala RUDAKOV, op. cit., p. 5. que el tiempo del pago se podría prorrogar si el condenado colaboraba con los funcionarios, adoptando todas las posibles medidas para ejecutar la sentencia tan pronto como fuera posible, aunque algunas razones objetivas no permitieran pagar a tiempo. En cambio, si el deudor insolvente deliberadamente retrasaba el pago y mantenía resistencia, los funcionarios podían recortar el tiempo para la ejecución y proceder a la toma de prendas para asegurarla.

[62]  FEHI, t. III, cit., col. 518. gl. x/ obsequio (ad. D.42.1.2) Condemnato obedienti iudici prorogatur: inobedienti siue contumaci, non… et de contumacia dic quia habet pecuniam & non vult solvere, vel econtra non habet nec habere poteri ad magnum tempus ar. J. eo l debitoribus (D. 42.1.31) & facit s. de arbit l. quid tamen.

[63] TANCREDUS, 4.4.4: Executio sententiae fieri debet in personalibus actionibus regulariter post quatuor menses, et non ante.

[64]  Vid. supra, p. 20.

[65] TANCREDUS, 4.4.4 (…) Interdum tamen quadrimestre tempus causa cognita arctari et elongari postest, inspecta qualitate et quantitate causarum et personarum, temporum atque locorum.

[66]  Concluye DÍAZ-BAUTISTA “La ejecución de sentencias dinerarias…”, cit., p. 172, que el establecimiento de un orden para proceder al embargo y venta de los bienes, en cualquier época, está presidido por una doble finalidad: hacer esta medida extrema lo menos gravosa posible al ejecutado y, al mismo tiempo, facilitar su realización económica para satisfacer, de la mejor manera posible, el interés del ejecutante”.

[67]  Art. 592.1 LEC: “Si acreedor y deudor no hubieren pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecución, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución embargará los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado. LITEWSKY, op. cit., p. 249, apunta, además, a que además resultaba más plausible que el deudor fuera propietario de bienes muebles más que de derechos o de créditos, respecto de los que, por otra parte, resulta más difícil encontrar comprador y obtener un buen precio, aparte de tener que afrontar el problema de la posible incapacidad de pago del tercer deudor.

[68] D.42.1.15.2 (Ulp. l. III de of. Cons.) In venditione itaque pignorum captorum facienda <faciendo> primo quidem res mobiles et animales pignori capi iubent, mox distrahi: quarum pretium si suffecerit, bene est, si non suffecerit, etiam soli pignora capi iubent et distrahi. Quod si nulla moventia sint, a pignoribus soli initium faciunt: sic denique interloqui solent, si moventia non sint, ut soli quoque capiantur: nam a pignoribus soli initium faciendum non est. Quod si nec quae soli sunt sufficiant vel nulla sint soli pignora, tunc pervenietur etiam ad iura. Exsequuntur itaque rem iudicatam praesides isto modo.

[69]  D. 50.16.93 (Celsus l. XIX dig.)”Moventium”, item “mobilium” appellatione idem significamus: si tamen apparet defunctum animalia dumtaxat, quia se ipsa moverent, moventia vocasse. Quod verum est.

[70]  D. 42.1.4.6 (Ulp. l. LVIII ad ed.) Condemnatum accipere debemus eum, qui rite condemnatus est, ut sententia valeat: ceterum si aliqua ratione sententia nullius momenti sit, dicendum est condemnationis verbum non tenere.

[71]  Señala FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho público romano. Recepción, jurisdicción y arbitraje, 12ª ed., Thomson- Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 523, que la confessio podía consistir tanto en un allanamiento frente a la posición del actor (D.42.2.1) como en un reconocimiento de hechos o circunstancias concretas alegadas por el demandante.

[72]  D. 42.1.6 (Ulp. l.XXVII ad ed.) Post rem iudicatam vel iureiurando decisam vel confessionem in iure factam nihil quaeritur post orationem divi Marci, quia in iure confessi pro iudicatis habentur.

[73]  D. 42.1.15.9 (Ulp. l. III de of. Cons.) Sed utrum confessum nomen tantum capi possit an etiam si neget quis se debere, videamus. Et magis est, ut id dumtaxat capiatur, quod confitetur: ceterum si negetur, aequissimum erit discedi a nomine, nisi forte quis exemplum secutus corporalium pignerum ultra processerit dixeritque ipsos debere iudices de nomine cognoscere, ut cognoscunt de proprietate: sed contra rescriptum est. GUTIÉRREZ ALVIZ, op. cit., p. 418-419, con relación a los créditos no reconocidos, afirma que el criterio legal fue el de facultar a los jueces del modo más amplio, para que con miras a la ejecución de la sentencia dieran a la prenda el destino que conviniere, según su estimación en cada caso: D. 41.1.15.10 “¿Acaso van a actuar los mismos jueces para exigir la deuda y atraerla al juicio ejecutivo, o venderán el crédito como suelen hacer con las prendas de cosas corporales? Y es necesario que hagan lo que les parezca más fácil para ejecutar la sentencia”.

[74]  LITEWSKY, op. cit., p. 246 ss.

[75]  Por iura entiende los derechos sobre cosas ajenas (LITEWSKY, op. cit., p. 251).

[76]  CJ. 1.12.6.4. Sed si hoc facere detractat aut differt, iudiciorum legumque solitus ordo servetur. Itaque si res immobiles possidet, post edictorum sollemnia sententia iudicantis usque ad modum debiti bonorum eius sive praediorum traditio seu venditio celebretur.

CJ. 1.12.6.5. Quod si res mobiles habet easque extra terminos occultat ecclesiae, sententia iudicantis et exsecutoris sollicitudine perquisitae, quocumque occultantur, erutae pro aequitatis tramite modoque debiti publicis rationibus privatisque proficiant.

CJ. 1.12.6.5. Sane si intra fines habentur ecclesiae vel apud quemlibet ex clericis absconditae sive depositae fuisse firmantur, studio et providentia viri reverentissimi oeconomi sive defensoris ecclesiae diligentia inquisitae quolibet modo ad sacrosanctam ecclesiam pervenientes proferantur, ut pari aequitatis ordine ex isdem bonis fisco vel rei publicae sive creditoribus et quibuscumque iustis petitoribus ad modum debiti consulatur

[77]  Nov. 53.4.1. Igitur ne latente eo et tardata exhibitione causa maneat suspensa, examinet ut potuerit iudex, in quam terram abisse dicitur, et det indutias certas, ut nisi intra eas occurrerit (liberam tamen huius rei fiduciam habens, si non forte studio actoris impediatur aut venire prohibeatur), tunc secundum unam partem examinet negotium et in possessionem mittat actorem eius rerum secundum mensuram declarati debiti, ipsumque in possessionem missum habere res debiti causa servandi. Et tunc, si ille occurrerit, omne ei prius salvet damnum, et tunc recipiens res et fideiussorem praestans prosequatur causam.

[78]  GUTIÉRREZ ALVIZ, op. cit., p. 419 lo sitúa sistemáticamente entre los créditos, por entender que se trata del crédito nacido de un depósito a un banquero o a otra persona. DÍAZ BAUTISTA, El embargo ejecutivo… cit., p. 117 ss. entiende que, pese a que técnicamente el dinero del ejecutado que se encuentra en poder del banquero debería ejecutarse en último lugar, por constituir un crédito (técnicamente el dinero en poder del banquero constituiría o un mutuo o un depósito irregular) en la práctica se ejecutarían en primer término, con los bienes muebles.

[79]  Cfr. FEHI, op. cit., t. III, col. 528, Gl. i/ Animales (ad D. 42.1.15.2). Alias animalia quae ipsa mobilia sunt vt de verb. sign. l. mouentium. 93 -D. 50.16.93- & licet non faciat hic ordinem inter mobiles, facias tamen vt primo illa quae minus debitori nocerent & maxime pecuniae. Sed est arg. contra supra de vent. in poss. mitt. L. j. § deminutio -D. 37.9.1.20- & C. de bo qua.libe.l.fin § ubi autem -CJ. 6.61.8.3- (…)

[80]  BARTOLI A SAXOFERRATO, In primam Digesti novi partem commentaria, apud haeredes Nicolai Bevilaquae, Augustae Taurinorum, 1537, p. 212, ad l. in venditione (D. 42.1.15.2) gloss. Hic quod sic. Quia primo debet capi quod minus debitori nocet, quod bene not. Idem puto circa immobilia: ne pro modica quantitate vendantur magne res cum modica possit vendi. vt not. codice de dist. pig. lege quamdiu. et si contrarium fieret potest appellari quasi excedatur modus: vt lege ab executore quorum appellal non reci.

[81] TANCREDUS, 4.4.3: Si autem personali actione actum fuit, vel etiam alio modo, fieri debet executio in rebus condemnati, ut primo capiantur mobilia, si qua possidet, secundo immobilia; tertio pervenitur ad nomina sive iura, id est ad ea, quae sibi debentur, ita tamen, ut confidentis debitoris et non negantis nomen pignori capiatur.

[82]  En Part. 7.34.10 se aclara que cosa mueble es “la que ome puede leuar de un lugar a otro, o se mueue ella por si mesma”, lo que concuerda con lo indicado en D. 50.16.193.

[83]  GREGORIO LÓPEZ, op. cit., p. 370, gl. 1/ Primeramente a Part. 3.27.3. Et si iste ordo non servaretur, posset appellare debitor; sed si non appellaret, processus teneret, secundum Bartol. In l. a Divo Pio, § in venditione, D. de re judic. cujus opinio est magis communis.

[84]  GREGORIO LOPEZ, op. cit., p. 370, gl. 3/ Que son raíz a Part. 3.27.3. Quid si debitor vult, quod capiantur bona soli, et non mobilia? An tunc adhuc debeat servari, quod hic dicitur? Forte tunc non procederet ista lex exigens ordinem in capiendo prius mobilia quia hoc est introductum favore debitoris, prout est de mente Bartoli (…).

[85]  GREGORIO LÓPEZ, loc. ult. cit. (…) Neque obstat quod dicit Alexandro…arguens de nominibus debitorum: nam quod dico procedit inter res, que sunt in substantia debitoris; in nominibus vero est alia ratio, quia tunc contra términos executionis fit executio in re aliena, et ab alio possessa; et sic quod dixi procedat inter res a debitore possessas: ita est de mente Baldi in l. etiam, n princ. C. de execut rei judic

[86] CJ. 7.53.4. Imperator Antoninus. Stipendia retineri propterea, quod condemnatus es, non patietur praeses provinciae, cum rem iudicatam possit aliis rationibus exsequi. ANT. A. MARCELLO MIL. <A 216 PP. III NON. IUN. SABINO II ET ANULLINO CONSS.> No es de extrañar que fuera precisamente Caracalla quien declaró inembargables los estipendios de los soldados, al tratarse de un emperador especialmente generoso con el ejército, según queda reflejado en las fuentes. Cfr., al respecto, Epítome de Dion Cassio, 78.4.1 “Antonino hizo preparativos a su vez; pero no le tocó en suerte continuar la guerra, pues fue asesinado en medio de sus soldados, a los que había honrado y en los que depositó gran confianza”; 78.9.1 y 10.1. “El propio emperador seguía gastando el dinero en los soldados, como hemos dicho, en las bestias salvajes y en caballo”; 78,10,4: “De hecho, solía decir: “ Nadie más en el mundo debería tener dinero, sino yo, para poder regalarlo a los soldados “. Cierta vez, Julia le reprendió por gastarse en ellos grandes sumas de dinero y le dijo: “Ya no nos queda ninguna fuente de ingresos, justa o injusta”. Y él le replicó, exhibiendo su espada: “Ten buen ánimo, madre, pues mientras tengamos esta no nos faltarán fondos”; 24.1 “Igualmente, entregó premios a los soldados por su campaña, a los destinados a los pretorianos entregó veinticinco mil sestercios y a los demás veinte mil ...” Vid., además, Xifilino y Herodiano en Escritores de la Historia Augusta, t. I, trad. Navarro y Calvo, Madrid, 1919, p. 360: “Estas cosas le gustaban mucho, y no chocaban a los soldados romanos, que, por otra parte, estaban muy contentos con Antonino, porque frecuentemente les hacía regalos y empleaba con ellos agradable familiaridad”. Los mismos escritores dan los siguientes detalles acerca de los gustos, exacciones y gobierno de Caracalla “Antonino trataba con mucha cortesía a los soldados, pero en cambio solamente pensaba en despojar, oprimir y arruinar a las personas de las demás condiciones, y principalmente a los senadores” (p. 369). Se conviene con la opinión de DÍAZ BAUTISTA, El embargo ejecutivo… cit., p. 142, quien considera que aquí está el precedente de la tendencia de las legislaciones modernas a considerar inembargables los salarios.

[87] Ambos fragmentos, tomados de la misma obra de Ulpiano (l. LXVI ad ed.) presentan el mismo tenor: Miles, qui sub armata militia stipendia meruit, condemnatus eatenus, qua facere potest, cogitur solvere.

[88]  CUJACII, Opera omnia, t. VIII, col. 1193 (Paratitla in Lib. VII, tit. LIII): Quoniam Reipublicae interest militibus non auferri stipendia sua, ne deserant militiam et publica utilitas sommunisve salus utique semper praeferenda est privatae.

[89]  CJ. 8.17(16)7. Imperator Constantinus. Exsecutores a quocumque iudice dati ad exigenda debita ea, quae civiliter poscuntur, servos aratores aut boves aratorios aut instrumentum aratorium pignoris causa de possessionibus abstrahunt, ex quo tributorum illatio retardatur.1. Si quis igitur intercessor aut creditor vel praefectus pagi vel vici vel decurio in hac re fuerit detectus, aestimando a iudice supplicio subiugetur. CONST. A. AD UNIVERSOS PROVINCIALES. <A 315 D. III NON. IUN. SIRMI CONSTANTINO A. IIII ET LICINIO IIII CONSS.

[90]  CJ. 8.17(16).8 Imperatores Honorius, Theodosius. Pignorum gratia aliquid quod ad culturam agri pertinet auferri non convenit. HONOR. ET THEODOS. AA. PROBO COM. SACR. LARG. <A 414 D. III ID. IUN. CONSTANTE ET CONSTANTIO CONSS.>

[91] Nova Constitutio Friderici Imp de statutis et consuetudinibus contra libertatem ecclesiae editis § Agricultores- Agricultores et circa rem rusticam occupati, dum villis insident, dum agros colunt, securi sint in quacunque parte terrarum, ita ut nullus inbeniatur tam audax, ut personas, boves et agrorum instrumenta, aut si quid aliud sit, quod ad operam rusticalem pertineat, invadere aut capere aut violenter auferre paaresumat. Si quis autem huiusmodi statutum ausu temerario violare praesumserit, in quadruplum ablata restituat, et infamiae notam ipso iure incurrat, imperiali animadversione nihilominus puniendus.

[92]  LITEWSKY, op. cit., p. 254; DÍAZ-BAUTISTA, “La ejecución de sentencias dinerarias…” cit., p. 176.

[93]  D. 42.1.16 (Ulp. l. LVIII ad ed.) Sunt qui in id quod facere possunt conveniuntur, id est non deducto aere alieno. Et quidem sunt hi fere, qui pro socio conveniuntur (socium autem omnium bonorum accipiendum est): item parens; D. 42.1.17 (Ulp. l. X ad ed.) Patronus patrona liberique eorum et parentes: item maritus de dote in id quod facere potest convenitur.

[94]  En relación con los caballos y las armas de los caballeros, se declaran inembargables, aun cuando no existan otros bienes en el ejecutado, según la ley recogida en Part. 2.21.23- En qué manera deuen honrar a los Cavalleros. “(...) Ni les deuen otrosi prender los cauallos, ni las armas, fallandoles alguna otra cosa mueble, o rayz, en que puedan fazer la prenda. E aunque non fallasen cosa en que la fiziessen, non les deuen tomar los cauallos de sus cuerpos, ni descenderlos de las otras bestias en que caualgassen, ni entrar en las casas a prendar, estando y ellos, o sus mujeres (…)”. Este privilegio sería confirmado por Alfonso XI en el Ordenamiento de Alcalá de 1348 (tit. 32, ley 57) y recogido en las O. Reales de Castilla, 4.2.3; N. Rec. 6.2.3 y Nov. Rec. 6.2.1. “De los previllegios de franqueças de los Fijosdalgo. Han Previlegios è franqueças los nuestros Fijosdalgo, las quales nos confirmamos; que por debdas que deban non sean prendados los sus Palacios de sus moradas, nin los Cauallos, nin la Mula, nin armas de su cuerpo; et tenemos por bien que les sea guardado.” En la Novísima Recopilación se exceptúan las deudas debidas al monarca.

[95] TANCREDUS, 4.4.3. Sed si super rebus capiendis ab aliquo fiat controversia, illa dimittantur, et alia capiantur, quae sine controversia sint ut Dig. de re iud. 42.1. l a divo Pio. Si autem alia bona non habet nisi illa, super quibus movetur controversia, tunc iudex, qui exsequitur sententiam, summatim debet de proprietate cognoscere; et si viderit rem esse condemnati, exsequatur sententia; alioquin dimittat rem illam.

[96] D. 42.1.31 -Callistr. l. II cognitionum- (…) eorum, qui intra diem vel ab initio datum vel ex ea causa postea prorogatum sibi non reddiderint, pignora capi eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur: si quid ex pretiis supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant.

[97]  El plazo de dos meses -60 días- coincide con el tiempo en que el deudor que había sido condenado debía permanecer en casa del acreedor antes de verificarse la addictio. Así lo observa CUJACII, op. cit., t. VIII, col. 253: distrahuntur autem post duos menses, l. debitoribus 31 (D. 42.1.31) inf. hoc titu. sicut ex ordine 12 tab. Judicatus non statim addicebatur, sed post 60. dies, id est, post duos menses

[98]  CJ. 8.22(23).2. Imperator Alexander Severus. Cum in causa iudicati aliqua res pignori capitur, per officium eius qui ita decrevit venumdari solet, non per eum, qui iudicatum fieri postulavit. 1. Et si alio emptore non existente, vel existente quidem, sed non dignum pretium offerente is cui iudicatus satis non fecit ad licitationem secundum constituta fuerit admissus, cuiuslibet alterius vice ex officio emere debet. ALEX. A. VALERIANO. <A 223 PP. VI K. MAI. MAXIMO II ET AELIANO CONSS.>

[99]  AZONIS, Summa super codicis. Instituta extraordinaria, Corpus Glossatorum Iuris Civilis, II, ex oficina Erasmiana, Augustae Taurinorum, 1966, p. 286. Quaeret aliquisi si rerus pignori capta fiat venditio. Et risdent? Quídam fieri post iiii menses sicut r olim fiebat post duos ut ff. de re iu. debitoribus (D. 42.1.31) vl.qo satis dici post cum pignus vendat ex diffinitiva sententia. Nam si venderetur ex interlocutoria forte expectaret per annum ut s.de prescrip.xxx.an.si quisvl.vel per biennium vt in conventionali pignore sit vt de iure ….impe. l. vl.

[100]            Quaeret aliquis, quando fieri debeat venditio rerum pignori captarum. Dicit dominus Azo, quod post quatuor menses, sicut olim fiebat por duos, et hoc cum capiuntur ex diffinitiva sententia, ut Dig. de re iud. 42,1. l. debitoribus. 31. § ult; si vero ex interlocutoria, exspectandum est forte per annum, ut Cod. de praescr. 30 annor. 7,39, l. si quis emtionis.8 § ult. 3; per biennium autem in pignore conventionali, ut Cod. de iure dom. impetr. 8,34. l. ult. (§.1.) -CJ. 8.34.3.1-; vel iudex arbitrio suo diffiniat tempus, intra quod vendatur pignora capta vel dentur victori in solutum, sicut recurritur ad eius arbitrium in his, quae non sunt diffinitita per legem ut Dig. de iure delib. 28,8. l. 1 § ult. (D. 28.8.1.2) et X.1. de off. iud. deleg. 1.21. c. de causis. 5.

[101]            CJ. 7.39.8.3. Sed et si quis non per vim, sed sententia iudicis eam detinuit, ea tamen occasione, quod absens prior possessor et ad litem vocatus minime respondit, licebit ei ad similitudinem ceterorum, qui rei dominium habent, intra annum se offerenti cautionemque suscipiendae litis danti eandem rem recipere superque ea cognitionalia subire certamina.

[102]                  CJ. 8.34(33).3.1 (…) Sin autem nulla pactio intercesserit, licentia dabitur feneratori ex denuntiatione vel ex sententia iudiciali post biennium, ex quo attestatio missa est vel sententia prolata est, numerandum eam vendere.

[103]                  D. 28.8.1.2 (Ulp. l. LX ad ed.) Cum dicit tempus nec adicit diem, sine dubio ostendit esse in ius dicentis potestate, quem diem praestituat.

[104]                  GREGORIO LÓPEZ, op. cit., p. 703, gl. 3. En almoneda a Part. 5.5.52. El jurista se apoya aquí en el argumento empleado por la glosa sobre cómo determinar si se ha vendido una cosa por menos de la mitad de su valor, a los efectos de una eventual rescisión. No es suficiente, entendía ACCURSIO, acudir a lo que dos o tres quieran dar, pues el precio no se determina por los particulares. En cambio, en los muebles como el trigo, el precio es cierto: qualiter sciam quando excedit? Resp. Non per hoc quod duo vel tres volunt tantum dare, quoniam precia rerum non constituuntur ex adsectione singulorum … Die ergo inspici venditiones factas locorum existentium iuxta illum. Term rei qualitatem et redituum quantitatem. … hoc in immobilius. In mobilibus autem rebus, vt frumento, est precium certum,(Cfr. FEHI, op. cit., t. IV, col. 1017, gl. β/ Nec dimidia a CJ.4.44.2).

[105]                  A juicio de DÍAZ-BAUTISTA, “La ejecución de sentencias dinerarias…”, cit., p. 182, esta última expresión de la ley de Partidas “por tanto quanto entendiere que vale la cosa” parece abonar la idea de que el Rey Sabio rompió, en este punto, con la tradición romana y dispuso que la deuda se extinguiese tan solo en la medida del valor de la cosa adjudicada.

[106]                  DÍAZ-BAUTISTA, “La ejecución de sentencias dinerarias…” cit., p. 169. Efectivamente, como destaca la doctrina romanista, uno de los efectos de la litis contestatio es, precisamente el llamado “efecto novatorio”, en cuya virtud, la relación jurídico material entre acreedor y deudor es sustituida por una relación jurídico-procesal (Gai. 3.180). Como indica SCIALOJA, op. cit., p. 234, después de la litis contestatio, el deudor no está ya obligado en virtud de la primitiva obligación, sino por la litis contestatio virtud de la cosa juzgada (ex causa iudicati).

[107]                  C.Th. 4.19.1.pr [=brev.4.17.1] Imppp. Gratianus, Valentinianus et Theodosius aaa. Eutropio pf. p. Qui post iudicii finem, exceptis duobus mensibus, quibus per leges solutionum nonnumquam* est concessa dilatio, moram afferent solutioni, a die patrati iudicii, quo obnoxii redditi sunt, in duplicium centesimarum conveniantur usuras [extrinsecus scilicet medietatem debiti, de quo litigatum est, sicut prius constitutum est, inferentes] usque in id tempus, quo debitum solutione diluerint. Quod a nobis exemplo aequabili ex iuris prisci est formulis introductum, ut, quia malae fidei possessores in fructus duplos conveniuntur, aeque malae fidei debitores simile damni periculum persequatur.

[108]                  PHARR, C., The Theodosian Code and Novels and the sirmodian constitutions, a translation with commentary, glossary and bibliography, Princeton University Press, 1952, p. 98, n. 3.

[109]                  CJ. 7.54.1. Imperator Antoninus. Fiscus, qui bona secundum se dicta sententia persequitur, eas quoque rationes habiturus est, ut, qui post legitimum tempus placitis non obtemperavit, usuram centesimam temporis quod postea fluxerit solvat. ANT. A. PROCURATORIBUS HEREDITATIUM. <A XXX >

[110]                  CJ. 7.54.2. Imperator Justinianus. Eos, qui condemnati solutionem pecuniarum, quas dependere iussi sunt, ultra quattuor menses a die condemnationis vel, si provocatio fuerit oblata, a die confirmationis sententiae connumerandos distulerint, centesimas usuras exigi praecipimus: nec priscis legibus, quae duas centesimas eis inferebant, nec nostra sanctione, quae dimidiam centesimae statuit, locum in eorum personam habentibus. IUST. A. MENAE PP. <A 529 D. VII ID. APRIL. CONSTANTINOPOLI DECIO CONS.>

[111]                  CJ. 7.54.3.pr. Imperator Justinianus. Sancimus, ut si quis condemnatus fuerit, post datas a nobis quadrimenstres indutias centesimas quidem usuras secundum naturam iudicati eum compelli solvere, sed tantummodo sortis et non usurarum, quae ex pristino contractu in condemnationem deductae sunt. Cum enim iam constituimus usurarum usuras penitus esse delendas, nullum casum relinquimus, ex quo huiusmodi machinatio possit induci.

[112]                  Lo que resulta comprensible en el contexto de la prohibición canónica de la usura (Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J. “El tratamiento de los intereses en el Derecho canónico y en el Derecho islámico”, Revista de Derecho de la UNED, 3, 2008, p. 76; CRESPO ÁLVAREZ, M. “Judíos, préstamos y usuras en la Castilla medieval”, Edad Media, Revista de Historia, 5, 2002, especialmente p. 184 ss.). Refiere ESCRICHE, J. s.v. “Interés”, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, t. 3, Imprenta de Eduardo Cuesta, Madrid, 1875, p. 389, cómo el Código de las Partidas prohibió absolutamente toda usura o interés, declarando nulos los contratos en que interviniese, y sujetando a los usureros al juicio de los tribunales eclesiásticos, bien que, a pesar de eso, quiso que el tomador o mutuario restituyese el capital al prestamista o dueño -Part. 1.6.58 y Part. 5.11.31 y 40-.

[113]                  DÍAZ-BAUTISTA, La ejecución de sentencias dinerarias…cit., p. 165: “las Partidas, la obra cumbre del ius commune en nuestra Patria, a diferencia de lo que sucede con otras instituciones, no tratan de manera exhaustiva la ejecución dineraria. Las seis leyes que componen el título 3.27 apenas enuncian los principales problemas que se derivan del embargo ejecutivo, dejando para los comentaristas el desarrollo de los mismos, lo que contrasta, como el mismo autor destaca, con el detalle y la profusión con que la institución es tratada en la compilación justinianea” (cfr. DÍAZ-BAUTISTA, loc. ult. cit., p. 166, n. 19).