Universidad de Oviedo, Espanha
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Universidad de Oviedo, Espanha
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RESUMEN: En este trabajo se examinan los
fundamentos romanistas de las obras del Maestro Jacobo de las Leyes -Flores del
Derecho, Doctrinal de los Pleitos y Partidas-en materia de ejecución de
sentencias en el procedimiento civil, tanto la ejecución en cosa cierta como en
la dineraria; poniéndolas también en relación con otras obras del ius
commune, singularmente, el Ordo Iudiciarius de Tancredo.
PALABRAS
CLAVE: Jacobo de las Leyes. Flores del Derecho. Doctrinal. Partidas.
Ejecución de sentencia.
ABSTRACT: This paper
discusses the Romanist foundations of the works of Master Jacobo de las Leyes
-Flores del Derecho, Doctrinal de los Pleitos and Partidas -on the enforcement
of judgments in civil procedure, both in non-monetary and monetary judgements,
and also linking them to other works of the ius commune, in particular the Ordo
Iudiciarius by Tancredo.
KEYWORDS: Jacobo de las Leyes. Flores del
Derecho. Doctrinal. Partidas. Enforcement of judgements.
RESUMO: Esta obra examina
os fundamentos romanistas das obras do Mestre Jacobo de las Leyes -Flores de
las Leyes, Doctrinal de los Pleitos e Partidas- sobre a execução de sentenças
no processo civil, tanto a execução em determinada coisa como em dinheiro;
colocando-os também em relação com outras obras da comuna ius, singularmente, o
Ordo Iudiciarius de Tancredo.
PALAVRAS-CHAVE: Jacobo de las Leyes. Flores del Derecho. Doctrinal.
Partidas. Execução de sentenças.
El
objeto de este trabajo consiste en determinar los fundamentos romanísticos que
se encuentran en la obra del Maestro Jacobo en una materia muy concreta, como
es la ejecución de la sentencia, a la que le dedica el título 4 del libro III
de las Flores del Derecho y el título 5 del libro VI del Doctrinal.
No se refiere, sin embargo, a la ejecución la Suma de los Nueve Tiempos de
los Pleitos. Pese a que el maestro Jacobo se ocupa en sus trabajos también
de la ejecución de sentencia en causas criminales, el presente trabajo va a
ceñirse a la ejecución de sentencia en procedimientos civiles, concretamente a
la ejecución sobre cosa cierta y a la ejecución dineraria.
Lo
cierto es que el título 5º del libro VI del Doctrinal[2], que comprende siete capítulos, presenta en
este punto una concordancia total y absoluta con el título 27 del libro III de
las Partidas, sea cual sea la teoría que se maneje para la explicación de este
hecho: 1) bien que el Maestro Jacobo, que colaboró en la redacción de las
Partidas, copió y simplificó su propia labor en el Doctrinal, resultando un autoplagiario[3], 2) bien que el maestro Jacobo,
que estaba trabajando en la elaboración de las Partidas, seleccionó una serie
de pasajes de la parte elaborada y tal como estaban se las dedicó a su hijo
Bonajunta para que se iniciara en los estudios jurídicos[4]; o 3) bien que la obra original
de Jacobo habría concluido en el libro V, siendo el último libro añadido o
modificado por un copista; o que un copista, que tenía a mano un ejemplar
incompleto del Doctrinal, lo completó trascribiendo en ese punto las Partidas[5].
Las Flores
del Derecho contemplan la ejecución de una manera más breve, dedicándole
tan solo dos leyes, lo que se encuentra en consonancia con el propósito de la
obra expresado en el prólogo de “escoger algunas flores del derecho
brevemente”. Se ha sugerido que de entre los ordines iudiciarii, género
frecuente en el ius commune, es con el de Tancredo[6] con el que las Flores del
Derecho guarda mayores similitudes[7], y por ello se ha tomado dicha
obra como punto de referencia en el presente trabajo para poner en relación los
trabajos del “Triboniano” de la Corte de Alfonso X el Sabio[8] con la literatura jurídica del ius
commune común en la época.
El
maestro Jacobo no se refiere en las Flores del Derecho al órgano
competente para la ejecución de la sentencia, pero sí lo hace en Part. 3.27.1 y en Doctrinal, 6.5.2, estableciendo
que serán competentes para la ejecución de los juicios “aquellos mismos juzgadores que los dieron”, así como “los mayorales
destos”.
La
búsqueda de los antecedentes de esta disposición nos obliga a remitirnos, en
primer lugar, al Derecho romano en sus diversas etapas. En el
procedimiento formulario, propio de los periodos preclásico y clásico, y
caracterizado por una bipartición procesal entre el magistrado -que da o
deniega la acción- y el juez privado -que emite la sentencia- competía la
ejecución de la sentencia al magistrado al implicar el ejercicio de una nueva
acción, la actio iudicati.
En el
caso del procedimiento de la cognitio extra ordinem, la ejecución de la
sentencia se concibe como atribución de la autoridad estatal y corresponde al
mismo órgano que la ha dictado. Destaca Biondi[9] que aparece un nuevo concepto: el de que la misma autoridad que ordena
encuentra en la organización de sus poderes la posibilidad de actuar
coactivamente.
La
tarea de hacer ejecutar las decisiones de la justicia se encomendaba a los apparitores
y a los exsecutores[10]. Según una constitución (sin
fecha) de Diocleciano y Maximiano dirigida a Nicómaco y que nos trasmite CJ.
7.53.8, solamente es exsecutor el que, después de proferida la
sentencia, oído y discutido todo el litigio entre las partes, parece que lleva
a efecto la fuerza de la cosa juzgada[11].
Una
modalidad de ejecución patrimonial en Derecho romano consistía en la toma de
prenda en virtud de decisión judicial
-pignus ex causa iudicati captum-, modalidad también
conocida en las Partidas. Efectivamente, la Part. 5.13.1 contempla como modo de
constitución de la prenda, junto a los modos voluntarios y legales, la
constitución por mandato judicial[12]. La
prenda, en este caso, no se entiende constituida hasta que sean entregados los
bienes al acreedor[13].
Según una primera teoría, en el Derecho romano la ejecución
parcial sobre cada uno de los objetos patrimoniales fue, desde los tiempos más
antiguos, un medio de ejecución real[14]. En la actualidad parece
existir consenso a la hora de afirmar que dicha modalidad de ejecución
patrimonial surgió en la época clásica, mencionándose, como fuente más antigua,
un rescripto de Antonino Pío, al que se refiere Callistrato en D. 42.1.31.
Puesto que el procedimiento formulario y la cognitio coexistieron
durante un periodo de tiempo, se discute si su ámbito de aplicación solo surge
en la esfera de la cognitio extra ordinem
o si habría sido utilizado también en el marco del procedimiento
formulario.
Un
importante sector de la romanística considera que esta modalidad de ejecución
probablemente solo se dio en el procedimiento extraordinario[15]. Se destaca, por ejemplo, el fragmento de Ulpiano en el que se
refiere a la venta de las prendas efectuada por los apparitores del
pretor ejecutando las sentencias extra ordinem (D. 21.2.50, Ulp. l.
XXV ad Ed.)[16].
Según
un fragmento del Libro III del Oficio de los Cónsules de Ulpiano, recogido en
D. 42.1.15.pr., debía encargarse de la ejecución de la sentencia el magistrado
que nombró los jueces[17]. Fuera de Roma, la competencia
correspondería a los presidentes en las Provincias[18]. En su comentario a este
fragmento Cuiacio[19] indica que la pignoris capio
puede ser realizada únicamente por los magistrados del pueblo romano o por los
presidentes que nombraron a los jueces. No corresponde tal competencia, según
el jurista francés, ni a los jueces delegados ni a los magistrados municipales.
Tancredo, en su Ordo Iudiciarius 4.4.2[20] indica que la
competencia para la ejecución corresponde a los jueces ordinarios, tanto si
hubieren juzgado ellos mismos como si hubiesen delegado[21], o a los árbitros
compromisarios, si la sentencia de los árbitros ha sido confirmada por la
voluntad expresa de las partes o por el tácito consenso de diez días.
En
caso de apelación, si el juez que conoce de la misma confirma la sentencia dada
en primera instancia, Tancredo discrepa del parecer de quienes
consideran que su ejecución corresponde al primer juez. Por el contrario,
entiende que la ejecución de esta es competencia del segundo juez[22]. Basa su razonamiento en la
Auténtica a CJ.1.4.8[23] en la que se dispone que, en el
caso de haberse seguido un litigio a través del procedimiento de la
episcopalis audientia[24], si el juez de la localidad,
-en caso de haberse producido oposición al fallo del obispo - hallare bien
pronunciado el fallo, tras confirmarlo con su propia sentencia, debe proceder a
su ejecución, sin que quepa ulterior apelación sobre el asunto. Sin embargo, si
la sentencia fuese contraria, sería lícito apelar la sentencia del juez[25].
En
conclusión, por lo que a la competencia del órgano encargado de ejecutar la
sentencia se refiere, el maestro Jacobo en el Doctrinal 6.5.2 y en las Partidas
3.27.1 mantiene el criterio propio de la cognitio extra ordinem, que
hace recaer dicha competencia en los mismos jueces o tribunales que
pronunciaron la sentencia, o en los mayorales; criterio que ha llegado hasta
nuestros días y se refleja en el artículo 545.1 de la LEC[26].
La
palabra “mayoral” aparece muchas veces empleada en Partidas como sinónimo de
“superior”[27]. Anota Gregorio López que esta ley se refiere a aquellos mayorales
que, según el Derecho común, puedan ejecutar las sentencias, como los
Presidentes de las provincias –en Derecho histórico patrio los Adelantados[28]- que pueden ejecutar las
sentencias de los inferiores en su territorio[29]. De igual modo indica Díaz de Montalvo que la sentencia puede ser ejecutada por el
juez que la pronunció o sus superiores (eius maior)[30]. También se ha señalado la
concordancia entre las leyes antedichas y el Espéculo, 4.2.18[31].
Por
tanto, en caso de apelación sigue la opinión predominante en el ius commune[32], de
que corresponde la ejecución al juez encargado de la apelación, mismo criterio
empleado por Tancredo que ha llegado y que tiene sus fundamentos romanistas en
la Auténtica a CJ. 1.4.8.
Si la
cosa objeto de litigio se encuentra en otro lugar, el juez del lugar en que se
encuentre la cosa debe cumplir la sentencia entregándola al vencedor cuando
reciba carta del juez que dictó sentencia. Lo mismo se aplicará cuando los
bienes del condenado no se encuentren en el lugar donde se llevó a cabo el
juicio. Puede considerarse antecedente de esta norma lo
dispuesto en D. 42.1.15.1(Ulp. l. III de off. cons.) según el cual se
determinó por rescripto que la sentencia pronunciada en Roma, la pudiesen
ejecutar en las provincias los Presidentes de ellas, si así se mandase[33].
Los
jueces pueden auxiliarse de los hombres
que tengan señalados para esto y por los merinos[34] del lugar. Este auxilio
encuentra su antecedente, según reconoce el propio Gregorio López, en D. 6.1.68, que será más adelante objeto
de análisis.
Esta
modalidad de ejecución aparece contemplada en las obras del Maestro Jacobo en
Part. 3.27.5; Doctrinal 6.5.6 y las Flores, 3.4.1.
Si
nos remontamos nuevamente a los procedimientos civiles propios del Derecho
romano, dejando atrás el más antiguo -el correspondiente a las legis
actiones- se comprueba como en el procedimiento formulario existían dos
modalidades de ejecución: una ejecución personal y otra patrimonial, esta a su
vez con dos variantes: la bonorum venditio, sobre la totalidad del
patrimonio del deudor[35], y la distractio bonorum[36] sobre bienes bastantes para
satisfacer el importe de la condena.
Resulta
discutida la posible existencia en el marco de dicho procedimiento de la
ejecución in natura, en aquellos casos en los que se debía una cosa
determinada, si bien esta posibilidad es en general rechazada. La duda la
suscita la presencia en el Digesto del siguiente texto de Ulpiano, procedente
del libro LI de sus Comentarios al Edito del pretor, jurista que, como es
sabido, se sitúa en el último periodo de la etapa clásica, en la época de los
Severos:
D. 6.1.68 (Ulpianus l. LI ad ed.) Qui restituere
iussus iudici non paret contendens non posse restituere, si quidem habeat rem,
manu militari officio iudicis ab eo possessio transfertur et fructuum dumtaxat
omnisque causae nomine condemnatio fit (…)
Es
decir, cuando el condenado judicialmente a la restitución no obedece al juez y
no entrega la cosa que está en su poder, se transfiere inmediatamente, por
ministerio del juez, la posesión de dicho objeto al actor, con el auxilio de la
fuerza pública -manu militari-. La condena se limitará entonces al
importe de los frutos y de toda clase de utilidades.
A
continuación, se ocupa Ulpiano de aquellos supuestos en los que la restitución
del objeto ya no es posible por no encontrarse este en poder del demandado.
Habrá que examinar entonces la conducta del deudor que impide la restitución:
a) En caso de dolo, se condenará al deudor por
el importe que jure el actor, sin límite alguno, hasta lo infinito- quantum adversarius in litem
sine ulla taxatione in infinitum iuraverit-:
D. 6.1.68.
Ulpianus l. LI ad ed. (…) Si vero non potest restituere, si quidem
dolo fecit quo minus possit, is, quantum adversarius in litem sine ulla
taxatione in infinitum iuraverit, damnandus est.
La
solución es acorde con el régimen de la prenda que establece Marciano en D.
20.1.16.3 in fine (Marc. l. sing. ad formulam hypothecariam)
donde el jurista indica que, si el demandado dejó dolosamente de poseer la
prenda y por ello no puede restituirla, aunque quisiera, será condenado en
tanto cuanto el actor hubiere jurado para el litigio -tanti condemnabitur
quanti actor in litem iuraverit- como en las demás acciones reales. De
no ser así y limitarse el importe de la condena a tanto cuanto se debiera,
observa Marciano que el ejercicio de la acción real no reportaría ninguna
ventaja, pues se podría conseguir lo mismo con el ejercicio de la acción
personal[37].
b) En todos los restantes supuestos en que no
medió dolo[38], el deudor no será condenado a más de lo que
valga la cosa -non pluris quam quanti res est-, esto es, de cuanto le
importó al adversario. El jurista severiano establece
aquí la misma solución para todos los casos en que no concurre dolo, sin
distinguir entre supuestos de culpa o de causa ajena a la voluntad del deudor.
D. 6.1.68.
Ulpianus l. LI ad ed. (…) Si
vero nec potest restituere nec dolo fecit quo minus possit, non pluris quam
quanti res est, id est quanti adversarii interfuit, condemnandus est.
Al
final del fragmento, Ulpiano afirma que esta resolución es general para todos
los supuestos en que se imponen un deber de restitución de cosa cierta, ya se
trate de interdictos, de acciones reales o personales, en virtud de lo que se
restituye alguna cosa por sentencia arbitral del juez:
D. 6.1.68.
Ulpianus l. LI ad ed. (…) Haec sententia generalis est et ad omnia,
sive interdicta, sive actiones in rem sive in personam sunt, ex quibus
arbitratu iudicis quid restituitur, locum habet.
Un
importante sector doctrinal considera que el fragmento de Ulpiano que se comenta
está interpolado y que la ejecución in natura no pertenecería, en
consecuencia, al periodo clásico, sino al período avanzado del Imperio y al
Derecho justinianeo[39].
Otro texto que hay que tener en cuenta es IJ. 4.17.2[40],
que comienza señalando que, en caso de haberse ejercitado una acción real, si
se falló contra el demandante, procede la absolución del poseedor. Sin embargo,
si el fallo es contra el poseedor, se le obligará a la restitución de la misma
cosa con sus frutos. En el caso de que el poseedor alegue que la restitución
inmediata resulta imposible, y no se aprecia en ello visos de fraude, se le
puede conceder plazo, siempre y cuando preste caución garantizada con fiador de
que entregará la estimación del litigio si no devuelve la cosa en el plazo
indicado:
IJ. 4.17.2.
Et si in rem actum sit, sive contra petitorem iudicavit, absolvere debet
possessorem, sive contra possessorem, iubere eum debet ut rem ipsam restituat
cum fructibus. sed si in praesenti neget se possessor restituere posse et sine frustratione
videbitur tempus restituendi causa petere, indulgendum est ei, ut tamen de
litis aestimatione. caveat cum fideiussore, si intra tempus quod ei datum est
non restituisset.
Nuevamente
se aprecia una concordancia con lo indicado por Marciano en D. 20.1.16.3 (Marc.
l. sing. ad formulam hypothecariam) cuando señala que, si el demandado
quiere restituir la prenda, pero no puede por no estar presente la cosa,
encontrándose ésta lejos o en una provincia, se admite que dé caución para
asegurar su restitución:
D. 20.1.16.3
(Marc. l. sing. ad formulam hypothecariam). Sed si velit restituere
nec possit (forte quod res abest et longe est vel in provinciis), solet
cautionibus res explicari: nam si caveret se restituturum, absolvitur.
Por lo que se refiere al ius commune, Tancredo, en su Ordo iudiciarius, establece dos formas de ejecución de
sentencia claramente diferenciadas, una para las acciones reales y otra para
las personales.
Si se
trata de una acción real, es decir, cuando se pide una cosa cierta, como un
predio, una casa o un caballo o cualquier otra cosa cierta, se debe poner al
acreedor en posesión de la cosa que se le ha adjudicado (Tancredo, 4.4.3)[41]. Estando presente la cosa, si
la sentencia no es apelada ni pedida la restitutio in integrum, debe ordenarse
inmediatamente después de diez días la ejecución de la sentencia, porque
entonces se convierte la sentencia en cosa juzgada (Tancredo, 4.4.4)[42]. Efectivamente, el plazo para
formular apelación en época de Justiniano era de diez días, a contar desde la
lectura de la sentencia[43].
En el
caso de las acciones personales -u otro tipo de acciones-, la ejecución debe
hacerse sobre las cosas del condenado, estableciendo un orden de embargo (Tancredo, 4.4.3) y unos plazos (Tancredo 4.4.4) de los que se hablará al desarrollar
el procedimiento de ejecución dineraria[44].
Como
indica Díaz-Bautista[45], en Part. 3.27.5 se describen
las diferentes formas de ejecución: ejecución sobre cosa cierta, ejecución
dineraria y ejecución de condenas de hacer.
A la
ejecución en cosa cierta –“en aquellas cosas que señaladamente son puestas en
juyzio”- se refieren la Part. 3.27.5[46] y Doctrinal, 6,5,6. Se
comienza indicando cuál es el plazo para efectuar la entrega: en estos casos de
condena en cosa cierta, se debe efectuar inmediatamente:
“E si
por auentura fuesse dado sobre alguna cosa cierta que ome
demandasse por suya; deuese cumplir luego en aquella cosa sobre que fue
dado el juyzio”.
Pero
si se alega sin malicia que no se puede entregar, por estar la cosa en otra
parte, el demandado dará fiadores; en definitiva, se sigue el mismo régimen
indicado por Justiniano en IJ. 4.17.2[47]:
“…e si
el condenado dixesse, que non podría fazer luego entrega della, porque
es en otra parte; si esto non dixesse maliciosamente, deue dar buenos
fiadores, que aquel plazo que el Judgador tuuiere por guisado, que de
aquella cosa o aquello en que fuere apreciada, si non la podiesse auer”.
A día
de hoy prevé el art. 700 LEC que, si el requerimiento para hacer, no hacer o
entregar cosa distinta de una cantidad de dinero no pudiere tener inmediato
cumplimiento, el Letrado de la Administración de Justicia, a instancia del
ejecutante, podrá acordar las medidas de garantía que resulten adecuadas para
asegurar la efectividad de la condena.
El
recurso a la fuerza pública en caso de resistencia a la entrega se recoge en
Part. 3.27.2 y Doctrinal 6.5.3, en un texto que encuentra su fundamento en D.
6.1.68[48]:
Part.
3.27.2 y Doctrinal 6.5.3. “E si por aventura aquellos contra quien fuesse dado
el juyzio, fueren rebeldes, de manera que refertasen la entrega, queriéndose
amparar por fuerça; estonce deuen los Judgadores ayuntar omes armados e venir
al lugar con ellos, e cumplir su juyzio poderosamente, de manera que la
justicia vença”.
D.6.1.68 (Ulp. l. LI ad. ed.) Qui
restituere iussus iudici non paret contendens non posse restituere, si quidem
habeat rem, manu militari officio iudicis ab eo possessio transfertur et
fructuum dumtaxat omnisque causae nomine condemnatio fit (…)
La
única matización respecto al texto de Ulpiano se encuentra en que, en la
legislación alfonsina y en su correlativo del Doctrinal, para justificar el
envío de hombres armados por parte del órgano jurisdiccional, no basta con un
retraso en la entrega, sino que este ha de verse acompañado por el amparo de la
fuerza: “si aquellos contra quien fuesse dado el juyzio, fueren rebeldes, de
manera que refertasen la entrega, queriéndose amparar por fuerça”.
Nuevamente
es necesario traer a colación la vigente LEC, cuyo artículo 701.1 señala que,
“Cuando del título ejecutivo se desprenda el deber de entregar cosa mueble
cierta y determinada y el ejecutado no lleve a cabo la entrega dentro del plazo
que se le haya concedido, el Letrado de la Administración de Justicia
responsable de la ejecución pondrá al ejecutante en posesión de la cosa debida,
empleando para ello los apremios que crea precisos. Si fuera necesario proceder
a la entrada en lugares cerrados recabará la autorización del Tribunal que
hubiera ordenado la ejecución, pudiéndose auxiliar de la fuerza pública, si fuere
preciso”.
Para
concluir con la modalidad de ejecución sobre cosa cierta en las Partidas, hay
que indicar que, si bien la Part. 3 no recoge las consecuencias derivadas de la
falta de entrega según que la misma venga motivada por dolo, culpa o causa ajena
a la voluntad del deudor, en cambio, sí lo hace, en sede de prenda, la Part. 5ª
en la ley 19 del título 13 (De la cosa que fue dada a peños, si después que
fue demandada en juizio fue traspuesta, o perdida, o empeorada, como se deue
tornar (e) a pechar), a la que se remite expresamente Gregorio López al glosar la Part. 3.27.2[49].
En la Part. 5.13.19 se distinguen varios supuestos:
a) Si la pérdida viene motivada por dolo del
demandado: abonará al demandante el importe del daño que el actor jure que
le produce la falta de entrega. Aunque hasta aquí parece que no se pone límite
alguno al importe que el actor puede reclamar -“hasta el infinito” decía
Ulpiano en D. 6.1.68- se establece a continuación la necesidad de que con
carácter previo el Alcalde tase la estimación del daño:
“Seyendo
vn ome tendor de vna cosa, diciendo otro alguno, que aquella cosa que gela
empeñara aquel cuya era; si después que gelo ouiesse prouado, aquel que fuesse
tenedor della engañosamente la traspusiesse, diciendo que la non podía auer;
estonce el judgador deue mandar al que la demanda, que jure cuanto daño e
menoscabo le viene, porque non le entrego aquella cosa. E por cuanto jurare,
dene mandar al otro que gelo peche, con la debda que le deuia. Pero el Alcalde
deue primeramente tassar la estimación del tal daño, o menoscabo ante que
otorgue la jura a la otra parte”.
b) Si la pérdida de la prenda viene motivada por
culpa, solo abonará el valor de la cosa:
“Mas si
acaesciesse que la cosa empeñada se perdiesse, por culpa de aquel que era
tenedor della, en non por engaño que el fiziesse, entonce non le deue mandar
pechar, mas de aquello que auia sobre ella” [50].
c) Si no se ha perdido el objeto
pignorado pero el obligado que la tuviese en su poder se niega a la entrega, se
autoriza a que se pida su devolución por la fuerza, en concordancia con Part.
3.27.2 y D. 6.1.68:
“E si
por auentura non fuesse la cosa traspuesta engañosamente, nin perdida por culpa
del que la tenia, mas seyendo tenedor non la quisiesse entregar ; estonce en su
escogencia es, del que la demanda de jurar por ella, según que es sobredicho e
pechargela ha con los daños, e los menoscabos; o de pedir al Judgador, que gela
tuelga por fueça e que la entregue della”.
d) Falta de devolución producida por la
imposibilidad de hacer la entrega al estar la cosa en otro lugar. En este caso
se exonera al poseedor de la prenda de la entrega inmediata, pero con la
obligación de entregarla o pagar la deuda en el plazo que se señale:
“Mas si
la cosa fuesse en tal lugar, que auiendo voluntad de dar, non lo pudiesse
facer; entonce non lo deue condenar en ninguna de las maneras sobredichas, pues
que por su engaño non fue traspuesta. Mas deue tomar tal recabdo del que la
aduzga a algund día señalado, e la entregue a aquel que la tenia en peños, o que
pague la debda, que el otro auia sobre ella”.
También
el 701.3 LEC establece que la entrega de la cosa o cosas debidas se sustituirá
por una justa compensación pecuniaria, cuando las mismas no pudieran ser
habidas tras haber procedido según los anteriores apartados.
En
las Flores del Derecho, Jacobo de las Leyes establece dos formas de
ejecución diferenciadas, una para las acciones reales y otra para las acciones
personales. De la ejecución en las acciones reales se ocupa la ley 3.4.1,
dedicando la ley siguiente -que se analizará más adelante-a la ejecución de
acciones personales.
Previamente
había indicado el ilustre jurista en Flores 1.11.1 que son acciones reales
aquellas en las que se demanda que se entregue una cosa, ya sea o mueble o
raíz, como un caballo, casa o tierra u otra cosa cualquiera, utilizando los
mismos ejemplos que Tancredo[51]. Respecto a la ejecución de
este tipo de acciones indica, en primer lugar, que la entrega debe efectuarse
inmediatamente:
“Quando
atal sentencia difinitiva es dada sobre alguna cosa, quier sea
moble, quier raiz, ela cosa es judgada por suya del demandador e aparesce,
deuee seer entregado enela segundo la forma dela sentencia sen prolongancia
ninguna”.
Dos
diferencias saltan a la vista en el procedimiento de ejecución sobre cosa
cierta de las Flores en relación con el de las Partidas y el Doctrinal,
y que, a la vez, acercan las Flores al Ordo Iudiciarius de
Tancredo:
a) La falta de mención expresa a la posibilidad
de recurso a la fuerza, mediante el empleo de hombres armados, para recuperar
la cosa cuando esta se halle en poder del deudor, pero este se resista a su
entrega.
b) No se contempla la posibilidad de pedir
aplazamiento con la opción de dar fiadores.
La
parte final de la ley recoge las diferentes hipótesis de imposibilidad de
entrega por pérdida de la cosa:
a) Si la cosa está perdida y no se puede
entregar por dolo del deudor: se condenará a entregar bienes por el
valor que el juez estime y que el actor jure que valía la cosa.
“Mas se
por auentura la cosa non aperesce, e dice el que es uencido que es perdida o en
lugar que la non puede auer, se por su engaño del fu perdida oascondida, deue
el juyz entregar al demandador en ualia de tantos bienes del que es uencido,
quanto estimar e juyz e jurar el demandador que ualia aquella cosa”
De este modo se conjuga aquí el
criterio de Ulpiano de que en caso de dolo el importe de la restitución se
elevaría a lo que el actor jurase que valiese, hasta el infinito -quantum
adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum iuraverit- con el de
la necesidad de estimación judicial, como también se hacía en Partidas y en el
Doctrinal.
b) Si
la cosa está perdida por culpa del deudor pero sin dolo: se entregará al
demandante bienes del demandado en la medida que el demandante demuestre haber
sido perjudicado por la pérdida de la cosa.
“e se
perduda per sua culpa del uencido e non por so engaño, deue ser entregado el
demandador en ualia de tantos bienes del demandado quanto prouar el
dema[nda]dor que fue menos cabado por quela cosa que se perdio”.
c) Si la cosa se ha perdido sin culpa ni dolo del deudor o por muerte natural del animal, y no se apreció temeridad en la
oposición del deudor en el juicio, se dispone que no debe pagar nada por la
cosa perdida después que el pleyto es
conpesçado por respuesta.
“Epero
sela cosa que es judgada fuere perduda sen cupa e sin engaño del uencido, assy
como se era bestia e se moreu de sua morte, se el demandado auia rrazon derecha
de defenderse o de anpararse sobre esta cosa en juyzo, ental caso non deue
pechar nada por enmienda dela cosa perduda, maguer quela betia fose muerta ola
cosa perduda después que el pleyto es conpesçado por respuesta”.
En
varias obras del ius commune se opone a la ejecución correspondiente a
las acciones reales la ejecución propia de las acciones personales (así ocurre
en el Ordo iudiciarius de Tancredo, en Partidas, Flores del Derecho o en
el Speculum iuris). El Maestro Jacobo define en Flores 1.11.1 las
acciones personales en los siguientes términos:
“quando
alguno demanda dineros o morauidis que enpresto aotro, ele demanda otra cosa
alguna quele prometio dele dar odele fazer, assy commo de fazer casa, o
escriuir libro, ootra cosa qual quier que se demanda por rrazon dedeobda: tal
demanda es dicha en latin actio
personalis”
En
las Partidas, auténtico “monumento de Derecho común”, en palabras de Fernández
de Buján[52]-, la Part. 3.27.3 (en quales
bienes deue ser cumplido el Juyzio) se ocupa de describir el orden en que
deben embargarse los bienes del deudor y el procedimiento a seguir en caso de
suscitarse controversias sobre el embargo. En su inciso final –y no al
principio del fragmento, lo que hubiera resultado más adecuado desde un punto
de vista sistemático- se advierte que dicha ley únicamente resulta de
aplicación a las ejecuciones dinerarias, de modo que, cuando el juicio recae
sobre cosa cierta, tanto en el caso de muebles como de inmuebles la condena
deberá ejecutarse sobre la cosa misma[53]. En
la actualidad se ocupa del procedimiento de ejecución dineraria los artículos
571 y ss. de la LEC.
A fin
de facilitar la comparación entre los diversos cuerpos legales y obras
doctrinales, se estudia de forma separada los siguientes puntos: 1/ Plazo para
la ejecución de la sentencia; 2/ Orden que se ha de seguir en el embargo; 3/
Bienes exceptuados del embargo; 4/ Controversia sobre los bienes a embargar 5/
Procedimiento de venta 6/ Quiebra de la subasta.
Se
observa cómo rasgo común a todos los cuerpos legales examinados el hecho de que
siempre se establece un plazo para cumplir la sentencia, una vacatio,
concedida humanitatis gratia[54] al igual que sucede actualmente
en el artículo 548 de la LEC[55].
Comenzando
por el Derecho romano, la concesión al deudor de un plazo para pagar aparece en
el siguiente fragmento de Callistrato:
D. 42.1.31 (Call. l. II de iurisdictio.) Debitoribus non tantum
petentibus dies ad solvendum dandi sunt, sed et prorogandi, si res exigat: si
qui tamen per contumaciam magis, quam quia non possint explicare pecuniam,
differant solutionem, pignoribus captis compellendi sunt ad satisfaciendum ex
forma, quam Cassio proconsuli divus Pius in haec verba rescripsit: “His, qui
fatebuntur debere aut ex re iudicata necesse habebunt reddere, tempus ad solvendum
detur, quod sufficere pro facultate cuiusque videbitur: eorum, qui intra diem
vel ab initio datum vel ex ea causa postea prorogatum sibi non reddiderint,
pignora capi eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur: si quid ex
pretiis supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant”.
El
jurista indica que a los deudores se les debe conceder una prórroga para pagar,
tanto si lo piden como si así se deriva de las exigencias del caso.
Sin
embargo, si el retraso en el pago obedece a la contumacia del demandado, se
dispone que se compela al mismo mediante toma de prendas, y ello en virtud del
siguiente rescripto de Antonino Pío, dirigido al Procónsul Casio: “A los que
confesaren que deben, o a los que por virtud de la cosa juzgada tuvieren necesidad
de pagar, déseles para pagar el tiempo que se considerare que es suficiente
según las facultades de cada uno; a los que no hubieren pagado dentro del
término dado desde un principio, o que por esta causa se les prorrogó después,
tómenseles prendas; y véndanse éstas, si no hubieren pagado dentro de dos
meses; y si sobrare algo del precio, devuélvasele a aquél cuyas prendas fueron
vendidas”.
Se
discute si el plazo se concedía de manera automática o si era precisa la
petición del deudor. Díaz-Bautista considera más acertada la
interpretación según la cual la concesión del plazo se producía siempre por
petición del deudor, aunque se podía prorrogar si el asunto lo requería[56].
El
plazo concreto para el cumplimiento de la sentencia fue variando a lo largo de
la historia de Roma. La Ley de las XII Tablas señalaba que el condenado en
juicio (al que se equiparaba el confeso) disponía de 30 días para pagar:
AERIS CONFESSI REBUSQUE IURE IUDICATIS XXX DIES IUSTI SUNTO[57].
En el
CTh. 4.19.1[58]
(=Brev. 4.17.1.pr.) se recoge una constitución de los emperadores Graciano,
Valentiniano y Teodosio dirigida a Eutropio, Prefecto del Pretorio, en la cual
se dispone que si alguno, tras el final de un juicio, pospone el pago, con la
excepción de los dos meses para los cuales en algunos casos se garantiza
por ley la posposición, a contar desde el día en el que se obtuvo la
sentencia y fue declarado culpable, se le puede reclamar el pago del doble del
1% mensual de interés, además de la obligación de pagar inmediatamente la mitad
de la condena.
Se
justifica esta medida porque, así como el poseedor de mala fe debe pagar el
doble de los frutos, también el deudor de mala fe debe soportar ese riesgo de
pérdida.
Se
observa como los emperadores se refieren a los dos meses para la posposición del
pago como una norma preexistente, prevista por ley en algunos casos.
El
plazo se eleva a cuatro meses en una constitución de Justiniano del año 529,
recogida en CJ. 7.54.2. Efectivamente, el emperador ordena pagar el 1% mensual
de intereses a los condenados que se retrasen más de cuatro meses desde la
fecha de la condenación o de la confirmación de la sentencia, si esta hubiera
sido apelada:
CJ.
7.54.2. Eos, qui condemnati solutionem pecuniarum, quas dependere iussi sunt,
ultra quattuor menses a die condemnationis vel, si provocatio fuerit oblata, a
die confirmationis sententiae connumerandos distulerint, centesimas usuras
exigi praecipimus: nec priscis legibus, quae duas centesimas eis inferebant,
nec nostra sanctione, quae dimidiam centesimae statuit, locum in eorum personam
habentibus. IUST. A. MENAE
PP. *<A 529 D. VII ID. APRIL. CONSTANTINOPOLI DECIO CONS.
Con
esta constitución Justiniano deja sin aplicación tanto las antiguas leyes, que
imponían el 2% mensual, como la suya propia, en la que había establecido el
0,5%.
No
obstante, el juez podría alargar o acortar dicho plazo en función de la calidad
o de la cuantía de la causa, según resulta de un texto de Ulpiano recogido en
D. 42.1.2 (Ulp. l. VI ad ed.) donde afirma que la ejecución de la
sentencia en ocasiones se abrevia o se prorroga, en función de la calidad o
cuantía de la causa, o de la obediencia o la contumacia de las personas:
D. 42.1.2 (Ulp. l.
VI ad ed.) Qui pro tribunali cognoscit, non semper tempus iudicati servat, sed
nonnumquam artat, nonnumquam prorogat pro causae qualitate et quantitate vel
personarum obsequio vel contumacia. Sed perraro intra statutum tempus
sententiae exsequentur, veluti si alimenta constituantur vel minori viginti
quinque annis subvenitur.
El
jurista concluye que muy raras veces se ejecutan las sentencias dentro del
término fijado, poniendo como ejemplos los supuestos en los que se señalan
alimentos o se auxilia a un menor de veinticinco años.
En el
fragmento se destacan los criterios que han de tenerse en cuenta para acortar o
alargar el plazo:
a) la calidad y cuantía de la causa. Por
lo que se refiere a la calidad de la causa, se remite la Glosa a IJ. 4.17,
relativa al officium iudicis, que establece el modo en que han de
proceder los jueces ante los distintos tipos de acciones[59].
Por
lo que se refiere a la cantidad, escribe Accursio que, si esta es pequeña, se puede acortar el
plazo, pudiéndose alargar si se trata de una cantidad elevada. Cita como
ejemplo D. 49.14.45.10 (Paul. l. V sent.) en el que Paulo señala, en relación
con los deudores del Fisco, que hubieran pedido una moratoria, que la
apreciación del caso queda al arbitrio del juez; no pudiendo darse más de tres
meses de prórroga si se trata de sumas mayores y de dos si se trata de sumas
menores. Para solicitar un plazo mayor había de acudirse al Emperador[60].
b) la obediencia o la contumacia del
condenado, castigándose más gravemente a este último[61]. Se reputa contumaz quien tiene dinero, pero
no quiere pagar; no el que no lo tiene ni lo podrá tener por un largo periodo
de tiempo[62].
También
distingue entre el deudor contumaz y el que no paga por no poder entregar el
dinero, Callistrato en D. 41.2.31:
D. 41.2.31, Call. l. II de iurisdictio (…) si qui tamen per contumaciam magis, quam quia non possint explicare
pecuniam, differant solutionem, pignoribus captis compellendi sunt ad
satisfaciendum ex forma, quam Cassio proconsuli divus Pius in haec verba
rescripsit (…)
Efectivamente,
en caso de contumacia del deudor, dispone aquí el jurista que ha compelerse al
pago mediante la toma de prendas, y ello en virtud de un rescripto del
emperador Antonino Pío dirigido al Procónsul Casio.
En el
Ordo iudiciarius de Tancredo 4.4.4, el plazo para la ejecución es de
cuatro meses[63]
al igual que en CJ. 7.54.2 [64], si bien dicho plazo puede ser
alargado o acortado por el juez[65],
atendiendo a la cantidad o calidad de la causa, al tiempo y al lugar, lo que
encuentra su fundamento en D. 42.12 antes transcrito.
En
Part. 3.27.5 y su correlativo del Doctrinal, se introduce un cambio importante
en la regulación, reduciéndose el plazo para la ejecución únicamente a diez
días:
“Seyendo
el juyzio valedero, de manera que se deue cumplir, porque alçada non tomaron
del, o si fue tomada, que confirmaron la sentencia, assi que non ay mas alçada;
si el juyzio fue dado en razón de debda que el demandado conociesse, o fuesse
vencido della delante el Judgador, deuenlo cumplir en sus bienes fasta diez
días.”
En
las Flores del Derecho 3.4.2, el Maestro Jacobo sigue el criterio del Codex
de Justiniano 7.54.2 y de la obra de Tancredo, estableciendo un plazo para la
ejecución de cuatro meses:
“Toda
sentencia ualedera que es dada sobre debda, deue ser complida fasta quatro
meses conplidos et cuntados del día que es dada la sentencia”.
Posteriormente
la Nueva y la Novísima Recopilación establecerán el plazo de tres días si la
sentencia recae sobre raíz o mueble que no sea dinero. Si recae sobre dinero se
mantiene el plazo de diez días (NR. 5,2,29 y 30; Nov. Rec. 11,17,1).
En la
actualidad, el artículo 548 de la LEC establece un plazo de espera de la
ejecución de las resoluciones procesales, arbitrales o de acuerdos de mediación
de 20 días posteriores a la firmeza de la resolución y de la notificación al
ejecutado.
El
análisis de los textos revela que siempre se ha establecido el mismo orden a la
hora de embargar los bienes del deudor: muebles (y
semovientes)-inmuebles-derechos[66]. Las razones que justifican
este orden han sido razones de orden práctico: la mayor facilidad de realización
de los bienes muebles y así ha pasado a nuestro ordenamiento jurídico a través
del artículo 592.1 LEC[67].
Según el Derecho romano y de acuerdo con lo dispuesto en D.
42.1.31, antes mencionado, a los que no hubieren pagado dentro del término
-dado desde un principio o prorrogado posteriormente-, se les han de tomar
bienes en prenda del deudor para satisfacer al acreedor. Señala Ulpiano en D.
42.1.15.2 (Ulp. l. III de of. Cons.)[68]
que, a la hora de proceder a la venta de bienes para cumplir la
sentencia, se han de tomar en prenda:
1) En primer lugar los bienes muebles y
animales, disponiendo su inmediata enajenación. Según Celso en D. 50.16.93[69] (Celso, l. XIX dig.) con la
palabra «semovientes» -moventium- y «muebles» -mobilium-,
normalmente se designa la misma cosa, salvo que constase la voluntad del
difunto de llamar semovientes solamente a los animales, porque éstos se mueven
por sí mismos.
2) Si el precio de estos no basta, se han de
tomar en prenda y enajenar bienes raíces, aunque se dispone que, si no hubiera
ningún semoviente, el embargo deberá comenzar por los inmuebles.
3) Si no basta con la venta de los bienes raíces
o no existiesen este tipo de bienes, se procederá entonces a la prenda de
derechos -iura-.
La
posibilidad de embargar créditos se reitera en D. 42.1.15.8 (Ulp. l. III de
off. cons.) en el que se recuerda que el Emperador resolvió por rescripto
que se podía tomar por derecho de prenda un crédito -posse enim nomen iure pignoris capi imperator noster rescripsit-;
así como en CJ. 4.15.2 (205 d.C.) que contiene un rescripto de Caracalla
dirigido a Marco en el que también se hace referencia al embargo de créditos:
CJ. 4.15.2. Si in causa
iudicati valentis, quem tibi condemnatum esse proponis, nihil est, quod sine
quaestione pignoris loco capi et distrahi possit, debitores eius conventi ad
solutionem auctoritate praesidis provinciae compelluntur.
En el
rescripto el emperador le indica a Marco que, si no se encuentra ningún bien de
Valente, condenado en su favor, susceptible de ser embargado sine quaestione
y vendido, se podrá demandar a los deudores de Valente con la autoridad del
Presidente de la provincia.
En el
año 242 d.C. el emperador Gordiano, en una constitución imperial dirigida a
Amando, que nos trasmite CJ. 7.53.5, señala que no se ignora que en mérito de
lo juzgado se puede embargar -etiam
nomen debitoris in causa iudicati capi posse ignotum non est-.
En
cuanto a los requisitos del crédito, varias fuentes señalan que ha de tratarse
de un crédito:
- Declarado por sentencia firme válida, por
cuanto si la sentencia es nula D. 42.1.4.6 (Ulp. l. LVIII ad ed.)[70]
estima que no hubo condena.
- Confesado[71], como afirman Paulo, en D. 42.2.1
(Paul. l. LVI ad ed.)- confessus pro iudicato est,
qui quodammodo sua sententia damnatur- y Ulpiano en D. 42.1.56
(Ulp. l.XXVII ad ed.) [72] y D.
42.1.15.9 (Ulp.
l. III de of. Cons.) [73]; posibilidad de embargar créditos confesados que se
recoge igualmente en PS. 5.5ª.4 -eorum, qui debito confessi sunt, pignora capi et distrahi possunt-.
La confesión debe de realizarse sobre una cosa
cierta, tal como se observa en un texto de Ulpiano contenido en D.42.2.6.pr. certum
confessus pro iudicato erit, incertum non erit-.
Litewsky[74] indica que existieron hasta
seis clases de bienes a embargar: 1) dinero; 2) muebles; 3) inmuebles; 4) iura[75] 5) las reclamaciones de deudas
y retribuciones -nomina- y 6)
sueldo de los soldados. También planteó el problema de si todas las cosas
pertenecientes a una misma clase habrían de ser embargadas al mismo tiempo,
aunque entendía que no habría tal necesidad, pues en el embargo solo se tomaban
prendas de tantas cosas como fueran necesarias a juicio de los órganos de
ejecución. Además, entendió que a la prenda de objetos dentro de una misma
clase debe aplicarse el mismo principio que prohíbe el embargo de bienes de una
clase determinada sin haber agotado la anterior.
Por
otra parte, aduce el citado autor la existencia de textos del período
postclásico que expresamente hablan de ejecución de tantos objetos como sea
necesario para la satisfacción del interés del acreedor:
a) CJ. 1.12.6.4-6[76]. El emperador León, en una constitución del
año 406 dirigida al Prefecto del Pretorio Erythrio, dispone, en relación con el
procedimiento de la episcopalis audientia, que, en el caso de inmuebles,
la celebración de la entrega o venta de los bienes o predios del deudor en
virtud de sentencia del juez se realice hasta la cuantía de la deuda.
Respecto de los muebles ocultados fuera de los límites de la Iglesia, una vez
encontrados, se indica que han de aplicarse por trámite de equidad y en la
cuantía de la deuda al pago de sus cuentas públicas y privadas. En el caso
de que los bienes están dentro de la Iglesia, se han de presentar para que
con igual orden de equidad se atienda con dichos bienes hasta el importe de la deuda
al fisco, o a la república o los acreedores y a otros legítimos demandantes.
b) Nov. 53.4.1[77]- para el caso de incomparecencia del
demandado, se manda poner al actor en posesión de bienes del deudor con arreglo
a la cuantía de la deuda declarada -secundum mensuram declarati debiti-.
Especialmente
problemática resulta la calificación jurídica del dinero como objeto de
embargo. El significado de “pecunia” lo aclara Hermogeniano
en D. 50.16.222 (Herm. l. II iuris epitomarum), considerando que
este término comprende no sólo el dinero contante, sino todos los bienes, tanto
raíces como muebles, y tanto los corpóreos como los derechos.
D. 50.16.222 (Herm. l. II iuris epitomarum) “Pecuniae” nomine
non solum numerata pecunia, sed omnes res tam soli quam mobiles et tam corpora
quam iura continentur.
Al dinero depositado a nombre del ejecutado o
encerrado en una caja se refiere D. 42.1.15.12 (Marcellus l. IV
dig.). El
jurista manifiesta que, para ejecutar la sentencia, es costumbre tomar dinero
depositado a nombre del condenado o encerrado en una caja, y que, con el mismo
fin, se toma dinero del pupilo que está guardado en una caja para la compra de
predios, incluso sin permiso del Pretor:
42.1.15.12 (Marcellus l. IV
dig.). Praeterea pecuniam quoque depositam nomine condemnati vel in arcam
reclusam solent capere, ut iudicato satisfiat. Hoc amplius et si pupillaris
pecunia in arcam reposita sit ad praediorum comparationem, et citra permissum
praetoris ab eo, qui exsequitur iudicatum, solet capi et in causam iudicati
converti.
Del
dinero en poder de banqueros se ocupa D. 42.1.15.11 (Celsus, l. V. dig.), donde se dice que se suele tomar en prenda. Lo
mismo ocurre con el dinero que está en poder de otra persona, pero destinado a
pagar a quien fue condenado, que se puede igualmente tomar en prenda para ser
aplicado a la causa de la cosa juzgada.
D. 42.1.15.11 (Celsus, l. V. dig.) Sed et si pecunia penes
argentarios sit, aeque capi solet. Hoc amplius et si penes alium quem,
destinata tamen ei, qui condemnatus est, solet pignoris iure capi et converti
in causam iudicati
Ahora
bien, es dudoso si en estos casos el embargo del dinero debe efectuarse en
primer término, junto con los bienes muebles, o si ha de entenderse que nos
encontramos en el terreno de los iura, con lo que solo se podría
embargar en defecto de muebles y de bienes raíces[78].
Finalmente,
en el siguiente fragmento se refiere Papiniano al provecho de los premios que
se dan por razón de las sacras coronas, del que se puede privar al condenado
para ser tomado por derecho de prenda:
D. 42.1.40 (Pap. l. X resp.) Commodis praemiorum, quae propter coronas sacras praestantur,
condemnato placuit interdici et eam pecuniam iure pignoris in causam iudicati
capi.
Justiniano,
en su Novela 4.3 del año 535, se ocupa del supuesto en que el deudor carezca de
dinero o de bienes muebles, pero tenga en cambio bienes inmuebles, autorizando
al acreedor que quiera -volenti- a recibir bienes inmuebles en lugar de
dinero. Si no se presenta comprador en la subasta, los jueces darán al acreedor
en posesión los mejores bienes inmuebles, con arreglo a la cuantía de la deuda.
En su
Glosa, Accursio[79] planteaba la posibilidad de que
en la ejecución sobre bienes muebles debieran tomarse los que menos
perjudicasen al deudor, sobre todo el dinero, aunque manifestaba que contra
esto se podía aducir D. 37.9.1.20 (Ulp. l. XLI ad Ed.), en relación con
los gastos derivados de la posesión ventris nomine, gastos para los que se debe consumir, en
primer lugar, el dinero contante, y a continuación, aquellas cosas que, en
lugar de producir frutos, generan gastos en el patrimonio:
D. 37.9.1.20 (Ulp. l. XLI ad ed.) Deminutio autem ad hos
sumptus fieri debet primum ex pecunia numerata: si ea non fuerit, ex his rebus,
quae patrimonia onerare magis impendio quam augere fructibus consueverunt.
Para Bartolo lo indicado para los muebles también sería
de aplicación a los inmuebles, para que no se vendieran bienes de valor por
módicas cantidades, pudiéndose apelar si se hace lo contrario[80].
Por lo que se refiere al Ordo iudiciarius de Tancredo, el jurista indica
que, para la ejecución de acciones personales, se habían de tomar, de entre los
bienes del condenado:
1) en primer lugar los muebles -ut primo
capiantur mobilia, si qua possidet-
2) a continuación los inmuebles -secundo immobilia-
3) por último los derechos, es decir, lo que se
le deba al deudor- tertio pervenitur ad nomina sive iura, id est ad ea, quae
sibi debentur- (Tancredo, 4.4.3)[81].
El
Maestro Jacobo mantiene en Partidas
3.27.3 y Doctrinal, 6.5.4 el criterio del Derecho romano y del Derecho
común:
1) Embargo de bienes muebles: “En las cosas, e
en los bienes del dueño del pleyto, contra quien es dado el juyzio, se deue
mandar cumplir e fazer la entrega; primeramente, tomando de las cosas que
fueren muebles[82] tantas en que se pueda cumplir, e pagar la
quantia de la debda que es puesta en la sentencia”.
No
puede exigirse al deudor la entrega de los bienes mejores. Indica aquí Gregorio López que la presente ley acaba con cualquier duda
que pudiera haber planteado la Nov. 4. Advierte, no obstante, este jurista que
dicha novela se refería a un caso diverso como era el de no haberse encontrado
comprador de las cosas ejecutadas.
2) Si no hay bienes muebles bastantes, se
procederá al embargo de inmuebles: “e si el mueble non abondasse, deuen tomar
de las cosas que son raíz tantas que cumplan”. Se plantean dos problemas: a)
Los efectos que se producirían de no seguirse el orden de embargo y b) Si la
voluntad del deudor puede modificar el orden de embargo, ejecutándose los
inmuebles antes que los muebles.
Con
respecto a la primera de las cuestiones planteadas, Gregorio López en su glosa comparte la opinión de Bartolo de Sassoferrato al comentar D. 42.1.15.2, de tal
forma que el ejecutado puede apelar; pero si no apela el procedimiento es válido[83].
Respecto
a si se podía modificar dicho orden existen dos posturas: la defendida por Bartolo y Gregorio
López que
admiten la posibilidad de que la voluntad del deudor modifique la orden de
embargo al tratarse de una norma establecida en interés del deudor, y la
sostenida por Alexandro y Baldo que no la admiten respecto a los créditos del
deudor al no ingresar aun en el patrimonio del ejecutado y estar poseídos por
un tercero[84].
3) En defecto de muebles e inmuebles, se
procederá al embargo de créditos: “E quando todo esto non cumpliesse para fazer
la entrega, deuen entregar al vencedor, de las debdas manifiestas que deuen al
vencido, fasta que se cumpla la quantia de la sentencia”.
No
resulta aquí de aplicación lo indicado en el apartado anterior a propósito de
la preferencia del deudor, de modo que los créditos sólo se ejecutan en defecto
de otros bienes. La razón que aduce Gregorio
López,
siguiendo en este punto a Alexandro y Baldo de Ubaldis, es que en este caso se excede de los
límites ordinarios de la ejecución, al trabarse esta sobre bienes que no son
propiamente del ejecutado y están poseídos por otro tercero[85].
En
relación con la ejecución correspondiente a las acciones personales, la ley
3.4.2 de las Flores del Derecho repite el orden de embargo ya visto en
los restantes cuerpos legales: a falta de muebles y de bienes raíces se pondrá
al acreedor en quasiposesión y tenencia de los derechos, señalando un plazo
para pagar la deuda:
“…Primera
mientre deue ser metido el demandador en ualia de ta[n]tos bienes de moble del
demandado, selo ouiere, como fuere la demanda. E se non ouire ta[n]to moble,
deue ser metido en raíz del demandao que ualia tanto como fue ela demanda desu
contendor. E se el uencido non ouiere tantos bienes, deue ser metido en quassi possessione
et como en tenencia de los derechos et del poderío que a el uencido sobre
algunos debdores selos ouiere, et deuedes poner plazio al demandado aque pague
ela debda”.
En el
Derecho español, el artículo 592 LEC prevé la posibilidad de que deudor y el
acreedor pacten el orden de embargo, de tal forma que el orden establecido en
el mencionado artículo solo entra en juego si no existe pacto entre acreedor y
deudor.
En el
Derecho romano diversas disposiciones excluyen del embargo determinados
bienes. En primer lugar, el emperador Caracalla, mediante un rescripto dirigido
a Marcelo, establece que no se retendrán los estipendios de los soldados cuando la cosa juzgada pueda ser
ejecutada de otro modo (CJ. 7.53.4)[86].
También
Ulpiano declara en D. 42.1.18 -l. LXVI ad Ed.- (= D. 42.1.6)[87]
que, por los estipendios obtenidos durante la milicia armada, los
militares condenados solo están obligados a pagar lo que pudieren satisfacer.
La
razón de que se exceptúen el estipendio de los soldados en estos supuestos la
explica magistralmente Cuiacio
en el siglo XVI: interesa a la república que no se detraigan los estipendios de
los soldados para que no abandonen la milicia. La utilidad pública y la salud
de la comunidad siempre ha de ser preferida a la privada[88].
El
Emperador Constantino mediante una constitución del año 315 que nos transmite
C.Th. 2.30.1 (= CJ. 8.17(16).7) sanciona con una pena cuya estimación se deja
al arbitrio del juez a los exsecutores
nombrados por el juez para exigir las deudas, a los acreedores, prefectos o
decuriones que priven de la posesión por causa de prenda de los esclavos que aran, los bueyes de labranza o
los instrumentos de cultivo[89].
El
CJ. 8.17(16).8 trasmite una constitución de Honorio y Teodosio emitida casi un
siglo después y dirigida a Probo, Comes
sacrorum largitionum en la que manifiestan que no es conveniente que por
causa de prenda se quite cosa alguna que pertenezca al cultivo del campo[90].
En
esta misma línea, en la Nueva constitución agricultores, el Emperador
Federico establece que los agricultores deben estar seguros mientras residen en
las granjas o cultivan los campos, de modo que no deben ser atacados o privados
de las personas, bueyes e instrumentos de labranza, o de cualquier cosa que
pertenezca a las faenas del campo, estableciéndose para los infractores una
pena al cuádruplo, amén de recaer sobre ellos la nota de infamia y debiendo ser
castigados, además, con una pena del Emperador[91].
No
puede perderse de vista el punto de vista de Litewsky, que considera que la verdadera razón de la normativa que
prohibía el embargo de los animales y utensilios de labranza era el del propio
fisco en recibir regularmente sus ingresos procedentes de los impuestos.[92]
También
quedaban exceptuados del embargo los bienes de ciertas personas cuando como
consecuencia del mismo, hubieren de quedar sin el mínimo necesario para su
subsistencia, tal y como se recoge en D. 42.1.16, en relación a los socios y
ascendientes y D. 42.1.17 en relación al patrono o patrona y sus hijos o
ascendientes[93].
El propio Paulo en D. 50.17.173.pr. (l. VI ad Plautium) indica que
cuando se condena a una persona a lo que pueda hacer, no se le ha de quitar
todo lo que tiene, para que no quede en la indigencia- in condemnatione personarum, quae in id quod facere possunt damnantur, non
totum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne
egeant-.
Ni Tancredo en su Ordo iudiciarius ni Jacobo
de las Leyes en las Flores del Derecho hacen referencia a
esta cuestión.
Tanto
en Partidas 3.27.3 como
en Doctrinal 6.5.4 se declaran inembargables, siempre y cuando se puedan
encontrar otros bienes, 1/ los caballos, 2/ las armas de caballeros[94],
3/ la soldada (lo que manifiesta la recepción de lo señalado en D. 42.1.18, D.
42.1.6 y CJ. 7.53.4, antes citados), 4/ la tierra puesta para su guisamiento y
5/ los bueyes de arada, lo que encuentra su fundamento romanístico en CJ.
8.17(16).7 arriba mencionado.
Por
otra parte, en Part. 5.15.1 se encuentran ecos de las disposiciones romanas
que, en materia de ejecución, trataban de impedir que ciertas personas se
vieran sumidas en la indigencia. Efectivamente, en aquellos supuestos en los
que el deudor “desampara sus bienes” al no poder hacer frente a sus deudas, el
Juez debía tomar todos sus bienes exceptuando tan solo “los paños de lino que
vistiere”. Pero en las deudas entre ascendientes y descendientes, cónyuges,
socios, etc., disponía la ley alfonsina lo siguiente:
“Ca
estonce el Judgador deue dexar a cada vno destos sobredichos tanta parte de sus
bienes, de que puedan viuir quisadamente”.
El
punto de referencia obligado en el Derecho romano es D.
42.1.15.4 (Ulp. l. III de off. cons.). Comienza el fragmento
estableciendo que la competencia para conocer de la controversia es de los
mismos jueces que están encargados de la ejecución de la sentencia, y, si
estiman que la cosa pertenece al demandado, ejecutarán la cosa juzgada.
D. 42.1.15.4
(Ulp. l. III de off. cons.) Si
rerum, quae pignoris iure captae sunt, cotroversia fiat, constitutum est ab
imperatore nostro ipsos, qui rem iudicatam exsequuntur, cognoscere debere de
proprietate: et si cognoverint eius fuisse qui condemnatus est, rem iudicatam
exsequentur (…)
Ahora
bien, el juicio –sumario-sobre la propiedad no debe perjudicar al deudor,
cuando se estime que quizá alguna cosa debe librarse del embargo por pertenecer
a quien promovió la controversia. Si la cosa se restituye a aquél que promueve
la controversia, se entiende que no debe retenerla más que como en virtud de
sentencia, si le es reclamada en un juicio ordinario. De este modo, la cosa
juzgada sirve tan solo para el embargo, sin prejuzgar derecho alguno.
D. 42.1.15.4
(Ulp. l. III de off. cons.) …
Sed sciendum est summatim eos cognoscere debere nec sententiam eorum posse
debitori praeiudicare, si forte hi dimittendam eam rem putaverint, quasi eius
sit, qui controversiam movit, non eius, cuius nomine capta est: nec eum, cui
restituta est, statim habere per sententiam debere, si forte iure ordinario
coeperit ab eo res peti. Sic evenit, ut omnibus integris tantum capioni res iudicata proficiat
…
El
fragmento concluye indicando que, en los casos en los que existe controversia
sobre el pignore, el embargo debe
realizarse sobre otra cosa sobre la cual no haya controversia:
D. 42.1.15.4
(Ulp. l. III de off. cons.)
…Sed illud debet dici, ubi controversia est de pignore, id dimitti debere et
capi aliud, si quod est sine controversia.
Estima
Tancredo en Ordo iudiciarius 4.4.3 que, en
caso de plantearse controversia sobre la cosa pignorada, debe dejarse esta y
tomar otros bienes sobre los que no haya controversia. De no existir otros
bienes, el juez que ejecuta la sentencia debe conocer sumariamente sobre la
propiedad. Si entiende que la cosa es del deudor, ejecutará la sentencia. En
caso contrario, dejará la cosa[95].
El fundamento romanista de esta disposición se encuentra, como declara el
propio Tancredo, en el fragmento del Digesto
antes mencionado.
Tanto
las Partidas en la ley 3.27.3 como el Doctrinal 6.5.4 abordan la cuestión
siguiendo los precedentes del Derecho romano y del ius commune. De este
modo disponen que el juez debe conocer de la controversia. Si se da la razón al
tercero, la condena se ejecutará sobre otros bienes del demandado sobre los que
no haya controversia.
“E si
por auentura, en cumpliendo el juyzio, acaesciesse contienda sobre las cosas
que tomauan para fazer la entrega; diciendo algunos, que eran suyas, o que
auian derecho en ellas, e non de aquel contra quien fue dada la sentencia; estonde
deue el Judgador llanamente saber la verdad, si es como dicen; e si fallare
que es assi, deue dexar las cosas, e cumplir el juyzio en las otras del
vencido, que fallare que son sin contienda”.
El
maestro Jacobo de las Leyes no aborda en las Flores del Derecho este problema.
Comenzando
por el Derecho romano, señalaba Callistrato en D. 42.1.31[96]
que, si el deudor no hubiera pagado en dos meses desde la fecha del embargo[97], se habían de vender las
prendas, y que, si sobrara algo del precio, se le debían devolver a aquel cuyas
prendas fueron vendidas.
Si no
había comprador o aun habiéndolo, no ofrecía un precio conveniente, se admitía
la puja efectuada por el propio acreedor, como si se tratara de otro comprador
cualquiera, siempre y cuando hubiera sido admitido a la licitación conforme a
las normas establecidas (CJ. 8.22 (23).2)[98].
Indica
Tancredo en su Ordo Iudiciarius 4.4.4, que,
según Azón[99], la venta de las cosas
pignoradas debe hacerse después de cuatro meses, pero que antiguamente se hacía
a los dos, todo ello con base en el texto de Callistrato arriba citado (D.
42.1.31)[100]
. En el caso de sentencias interlocutorias habría que esperar un año,
según una constitución de Justiniano del año 528 recogida en CJ. 7.39.8.3[101]
y en caso de un pignus convencional, un bienio, según CJ. 8.34(33).3.1[102], que nos trasmite una
constitución del mismo emperador del año 530. Asimismo, con base en D. 28.8.1.2
(Ulp. l. LX ad ed.) sostiene que el juez a su arbitrio puede delimitar el
tiempo dentro del cual se vendan las prendas o se den al vencedor en pago, así
como se recurre a su arbitrio en aquello que no esté definido por ley, por
cuanto D. 28.8.1.2, indica que al decirse tiempo y no día concreto, queda a la
facultad del juzgador fijar el día[103].
Tanto
las Part. 3.27.6 como el Doctrinal 6.5.7 se apartan
tanto del Derecho romano como del ius commune, estableciendo el
siguiente procedimiento de venta: el que ha sido puesto en posesión de los
bienes del deudor en virtud de sentencia, si no se paga lo que se le debe, los
meterá en almoneda y a partir de los veinte días se puede vender al mejor
postor. Si se vende por más valor de la deuda, se entrega el superfluo al
deudor; si por menos, el Juez debe entregar bienes del deudor hasta completar
el importe.
“Entregado
seyendo algún ome enlos bienes de su debdor por sentencia del Juez, si el
debdor no pagasse lo que auia a dar, puede meter en almoneda aquella cosa que
le entregaren, con otorgamiento el Judgador, e almonedearla fasta veynte días,
e de si deuese vender al que mas diere por ella, de los veynte días en
adelante. E si por auentura mas valiesse que la debda que auia a recebir, lo
demás deuelo dar al que era señor de la cosa. E si valiesse menos, deue el
Judgador aun, entregar en los bienes del vencido aquello que valía de menos”.
La
regulación de la venta en pública subasta la realiza la Part. 5.5.52 (De la
cosa agena que mandan vender los jueces, ó los alcalles ó los cogedores por
razón de su oficio, si vale tal vendida ó non). La ley se ocupa de señalar que,
como consecuencia de la adquisición en pública subasta, se transmite la
propiedad al comprador; lo mismo sucede en las ventas realizadas por los
recaudadores de rentas reales:
“Los
jueces que han poder de madar facer entrega por razon de su oficio, pueden mandar
vender la cosa que fuese asi entregada por facer complir la sentencia, et qui
quier que la compre dél pasa el señorio de la cosa comprada al comprador. Eso
mesmo decimos que pueden facer los cogedores de las rentas del rey, que aquello
que rescebieren ó preyndaren por entrega de las sus rentas que lo pueden
vender”.
A
continuación, indica esta ley de Partidas los requisitos para la validez de
estas ventas en pública subasta:
1) La venta debe ser hecha públicamente: “pero
qualquier destos sobredichos deben facer la véndida publicamiente et non en
ascondido”.
2) Debe realizarse una subasta: “metiendo la
cosa en almoneda et faciéndola pregonar”. Según Gregorio López no era necesario
meter en almoneda aquellas mercancías que, por hallarse de continuo en venta,
como el trigo y otros comestibles, tienen determinado su precio, y por
consiguiente no dan lugar a la colusión o fraude[104] (arg. ex gl. a CJ. 4.44.2).
3) Han de transcurrir 10 días, tras lo cual el
bien embargado se adjudicará al mejor postor: “et non la deben vender fasta que
sean diez dias pasados, et entonce débenla vender al que mas diere por ella”;
4) El superfluum
ha de entregarse al deudor: “et si por mas la vendieren de aquello que han
sobre ella, deben lo demás tornar al señor de la cosa.”
5) La venta efectuada de otra manera es nula:
“Et si por aventura los jueces et los otros nuestros oficiales feciesen véndida
de las cosas agenas dotra manera, decimos que non debe valer”.
Por
lo que se refiere a las Flores del Derecho- Indica el Maestro Jacobo en
la ley 3.4.2 que, si el condenado cuyos bienes han sido puestos en posesión del
demandante no paga en el plazo de cuatro meses, se procederá a la venta de los
bienes:
“E sse
aaquel plazio nonla pagare, mande vendir aquelas cosas que tiene el demandador por
entrega de su debda”.
Si el
precio de venta es superior a la deuda, se le devolverá el exceso a su dueño:
“E se
demás y ouier o ualier, deuedes mandar quelo torne asu dueño”
No se
indica qué es lo que debe hacerse si el precio de venta no alcanza para saldar
la deuda. Se comprueba como en este punto el Maestro Jacobo se aparta del
Derecho romano, siguiendo los plazos indicados en el ius commune por
Azón y Tancredo.
Si la
subasta queda desierta, se produce la denominada quiebra de la subasta. En
Derecho romano, el supuesto se recoge CJ.7.53.3, que parece dar a entender que
la ausencia de compradores ha sido provocada por una actuación maliciosa del
deudor:
CJ.7.53.3 Imperator Antoninus. Ordo rei gestae et mora solutionis, quae intercessit, constantius
desiderat remedium. Si itaque praesidem provinciae, qui rem iudicatam exsequi
debet, adieris et adlegaveris res soli, quae pignori datae sunt, diu
subhastatas ex compacto sive ambitione diversae partis emptorem non invenire,
in possessionem earum te mittet, ut vel hoc remedio res tam diu tracta ad
effectum perducatur. ANT. A. AGRIPPAE. <A 214 D. XI K. IUL. MESSALA ET
SABINO CONSS.>
Efectivamente,
el emperador Antonino Caracalla establece que el Presidente de la provincia,
que tiene a su cargo la ejecución de la cosa juzgada, podrá poner al actor en
posesión de los bienes subastados, cuando por razón de concierto o de
influencia de la parte contraria no pudo encontrarse comprador para los bienes
inmuebles que fueron dados en prenda.
De
los efectos de la adjudicación en pago de la prenda -en caso de quiebra- se
ocupa el siguiente texto de Ulpiano, quien considera que por haberse producido
por pacto una transacción sobre su crédito -
quia velut pacto transegisse de credito videtur-, el acreedor no podrá
reclamar en un futuro el importe de la deuda que no alcance a cubrir el bien,
puesto que se contentó con recibir las prendas, no pudiendo tener prendas por
cierta cantidad y reclamar el resto.
D. 42.1.15.3
(Ulp. l. III de off. Cons.) Si pignora,
quae capta sunt, emptorem non inveniant, rescriptum est ab imperatore nostro et
divo patre eius, ut addicantur ipsi, cui quis condemnatus est, addicantur autem
utique ea quantitate quae debetur. Nam si creditor maluerit pignora in creditum
possidere isque esse contentus, rescriptum est non posse eum quod amplius sibi
debetur petere, quia velut pacto transegisse de credito videtur, qui contentus
fuit pignora possidere, nec posse eum in quantitatem certam pignora tenere et
superfluum petere.
Tancredo no se ocupa en su Ordo
Iudiciarius de esta cuestión.
Tanto
en Part. 3.27.6 como en el Doctrinal 6.5.7, se dispone la adjudicación
al demandante “como por compra” por cuanto el Juez entienda que vale la cosa.
No se dice qué ocurre si el importe es inferior a la deuda.
“E si
acaeciesse que en los veinte días sobredichos non saliese comprador que a
comprasse, por miedo, o por amor del vencido, o por otra razón; estonce deue el
Judgador otorgarla al vencedor, como en manera de compra, por tanto entendiere
que vale la cosa”[105].
Finalmente,
según lo dispuesto en Flores, 3.4.2, se ha de adjudicar la cosa en pago
de la deuda, previa estimación de su valor, porque el superfluum debe
entregarse al deudor. Tampoco aquí aclara el Maestro Jacobo lo que ocurre en
caso de que el importe obtenido sea inferior al de la deuda.
“Pero se
uender non se pudieren aprouechosa mientre, deuedes dar aquellas cosas por
suyas al demandador en precio de sua debda, estimando todauia quanto poderia
valler. E se demás y ouier o ualier, deuedes mandar quelo torne a su dueño”.
Una
cuestión contemplada en el Derecho romano era el relativo a los efectos
de la sentencia dictada contra varios deudores. En sendas constituciones
del siglo III d.C. de los emperadores Alejandro Severo -CJ.7.55.1- y Gordiano
-CJ. 7.55.2- se establece, como regla general, la responsabilidad mancomunada
de los condenados, salvo que expresamente se hubiera establecido la solidaridad
en la sentencia.
CJ. 7.55.1. Imperator
Alexander Severus. Si non singuli in solidum, sed generaliter tu et collega
tuus una et certa quantitate condemnati estis nec additum, ut, quod ab altero
servari non possit, alter suppleret, effectus sententiae virilibus portionibus
discretus est. Ideoque parens pro tua portione sententiae ob
cessationem alterius ex causa iudicati conveniri non potes. ALEX. A. VICTORI.
<A 229 PP.K.IUL.ALEXANDRO A. III ET DIONE CONSS.
CJ. 7.55.2. Quotiens a tutoribus singulis
procuratoribus datis insequitur in omnium persona condemnatio, periculum
sententiae videri esse divisum. Ideoque quod ab uno servari non potuerit, a
ceteris exigi non posse explorati iuris est GORD. A. ANNIANO. <A 242 PP. XV K. APRIL. ATTICO ET PRAETEXTATO CONSS.>
El
emperador Alejandro Severo ordena que, si los demandados no han sido condenados
in solidum y no se ha añadido que lo
que no se pudiera cumplir por uno de los demandados lo supliera el otro, los
efectos de la sentencia han de entenderse divididos en porciones viriles. Por
ello no se podrá demandar al deudor que cumplió su parte por la falta del
cumplimiento del otro.
Por
su parte, el Emperador Gordiano se ocupa del supuesto de una condena recaída
contra varios tutores, considerando dividida la pena de la sentencia, de modo
que lo que no se pudiere cumplir por uno de ellos, no puede tampoco ser exigido
a los demás.
No se
encuentra en la obra de Tancredo referencia alguna a este
problema.
Tanto
la Part. 3.27.4 como el Doctrinal
establecen que, si el juez condena a todos solidariamente, se puede cumplir la
sentencia en los bienes de cada uno por la totalidad. En caso contrario, cada
uno pagará su parte. La correspondencia con el Derecho romano en este punto es
total.
“Acaesce
a las vegadas, que dan sentencia contra muchos omes, sobre alguna cosa que
deuen dar, o fazer condenándolos, que la paguen o la fagan. E porende dezimos
que si el Judgador, que diere tal sentencia como esta, condenare señaladamente
a cada vno dellos por el todo, que se pueda cumplir la sentencia en los bienes
de cada vno dellos. E si ciertamente non fuesse dada condenando a cada vno por
todos; estonce dezimos, que se deue cumplir en los bienes de todos
comunalmente, pagándolo todos por cabecas: e non pueden apremiar a ninguno
dellos por todo, quando la sentencia fuere assi dada; maguer se ouiesse
obligado cada vno por todo, a la sazón que entraron fiadores, o debdores de so
vno.”
Observa
Díaz-Bautista[106] que la posibilidad, ciertamente
anómala, de que una sentencia condenase mancomunadamente a co-deudores o
co-fiadores que se constituyeron como solidarios, aparte de presuponer un
amplio arbitrio judicial, subraya la sustitución de la deuda inicial por la
nacida de la sentencia, es decir, la novación necesaria operada por el iudicatum.
Las Flores
del Derecho de Jacobo de las Leyes, al igual que sucede con el Ordo
Iudiciarius de Tancredo, no se ocupan tampoco de este
punto de la ejecución.
Otra
cuestión a la que hace referencia el Derecho romano a propósito de la ejecución
de la sentencia es la relativa a la obligación del condenado de proceder al
pago de intereses si incurre en mora, tal y como se establece en los siguientes
textos:
a) CTh. 4.19.1.pr.[107] (= Brev.
4.17.1.pr.). En caso de
mora, transcurridos dos meses después del fin del juicio, le será demandado al
deudor intereses del doble de la centésima parte (2% mensual, es decir, el 24%
anual[108]) desde el día que los declaró
hasta la extinción de la deuda mediante el pago. El fundamento radica en que
los poseedores de mala fe eran demandados por el doble de los frutos.
b) CJ. 7.54.1[109]. Recoge una constitución de
Caracalla dirigida a los Procuradores de las herencias del Fisco, en la que
establece el derecho a percibir el 1% mensual si no se ha cumplido en el plazo
legal.
c) CJ. 7.54.2[110]. Contiene una constitución de
Justiniano, fechada en el 529, que dispone que, a partir de los cuatro meses
desde la condena o de la confirmación de la sentencia si esta fue apelada, se
exigirán intereses del 1% mensual (no se aplican las antiguas leyes, que
establecían el 2% mensual ni una anterior del propio Justiniano, que preveía el
0,5%).
d) CJ. 7.54.3.pr.[111] Trasmite otra constitución de
Justiniano, esta vez del año 531, donde reitera que los intereses se exigirán a
partir de los cuatro meses desde que fue pronunciada la sentencia; pero
precisando que únicamente se exigirán intereses del capital y no de los
intereses.
Ni Tancredo, ni las Partidas, las Flores o el Doctrinal
realizan ninguna referencia a los intereses[112].
En la
actualidad el artículo 576 de la LEC establece que toda sentencia o resolución
que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del
acreedor, el devengo de un interés igual al del interés legal del dinero
incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por
disposición especial de ley.
No se
contempla en la obra de Jacobo, como sí se hacía en Roma[113], otras cuestiones
potencialmente conflictivas en la ejecución de sentencias, como, por ejemplo,
la solución que haya que dar al supuesto de que el comprador adjudicatario de
los bienes en la subasta no paga el precio (D. 42.1.15.7, Ulp. l. III de off. cons.); o si la controversia tiene lugar
después de haber sido adjudicada la prenda al comprador al querer un tercero
tener derechos sobre la misma cosa adquirida.
El
maestro Jacobo contribuyó de forma decisiva a la recepción del Derecho romano
en nuestro país, como se observa tanto en las obras de las que es autor formal
como a través de su participación en la elaboración de la legislación de
Alfonso X el Sabio. La validez de este enunciado se comprueba particularmente en
una materia tan concreta como es la ejecución de sentencia, que refleja,
asimismo, la influencia de otras obras del ius commune.
Las
cuestiones relativas a la ejecución de la sentencia no tratadas por el Maestro
Jacobo de las Leyes en las Flores del Derecho suelen coincidir con los
no tratados por Tancredo en su Ordo Iudiciarius;
así ocurre, por ejemplo, respecto del tratamiento de la sentencia recaída
contra muchos, los bienes exceptuados del embargo o la falta de mención de la
posibilidad de que el juez acorte o alargue el plazo para cumplir las
sentencias en las ejecuciones dinerarias.
Sin
embargo, la concordancia entre las cuestiones omitidas no es total. De este
modo, existen aspectos de la ejecución tratados por Tancredo que Jacobo
de las Leyes
no contempla, como la controversia sobre los bienes a embargar. Y al revés, el
autor de las Flores del Derecho introduce un diferente tratamiento entre
los distintos supuestos de pérdida del objeto en la ejecución sobre cosa cierta
(por dolo del deudor, por culpa, etc.) que no aparece en la obra de Tancredo, y se ocupa, al menos brevemente, de la
quiebra de la subasta, cosa que no hace el jurista boloñés.
El
procedimiento de ejecución sobre cosa cierta en las obras del Maestro Jacobo y
en la legislación alfonsina en la que tan activamente participó, refleja
claramente la recepción del Derecho romano y de la doctrina del ius commune,
regulación cuyos ecos llegan en algunos puntos incluso a la actual LEC.
Respecto
a la ejecución dineraria, tras analizar los diversos textos legales que la
recogen en el Derecho romano y en las obras del Maestro Jacobo, puede
comprobarse como en muchos puntos existe también una fuerte influencia del
Derecho romano que se observa 1/ en el establecimiento de un plazo para cumplir
la sentencia en las ejecuciones dinerarios en el orden de embargo, 2/ en los
bienes exceptuados del mismo así como 3/ en la solución establecida en el caso
de controversia sobre bienes a embargar y 4/ en la venta de bienes embargados
en pública subasta. No obstante, en algunas cuestiones las Partidas adoptan
unos plazos más breves para la ejecución.
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V. Procedimiento civil romano: ejercicio y defensa de los derechos,
trad. Sentis Melendo - Ayerra Redín, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1954.
UREÑA Y
SMENJAUD, R.- BONILLA Y SAN MARTÍN, A. Obras del maestro Jacobo de las Leyes,
Jurisconsulto del siglo XIII, Madrid, 1924.
Submetido
em: 15 fev. 2022.
[1] Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de
investigación “Los principios del Derecho Romano en el Derecho europeo del siglo
XXI”- Programa Logos Fundación BBVA de Ayudas a la Investigación en el Área de
Estudios Clásicos” por ambas coautoras, si bien los apartados I, II, III y V,
dedicados respectivamente a la introducción (I), al órgano encargado de la
ejecución (II), al procedimiento sobre cosa cierta (III) y a otras cuestiones
(V) han sido trabajados por Azaustre Fernández, y el apartado IV en su
totalidad, dedicado al procedimiento de ejecución dineraria, ha sido trabajado
por López-Rendo Rodríguez, elaborándose de forma conjunta las conclusiones.
[2] Los estudios más recientes consideran las Flores del Derecho
como obra posterior al Doctrinal de los Pleytos y a las Partidas. Vid., en este sentido, PÉREZ MARTÍN,
A. “La obra jurídica de Jacobo de las leyes: Las Flores del Derecho”, Cahiers
de linguistique hispanique médiévale, 22, 1998, p. 269; GARCÍA GALLO,
A. «El “Libro de las leyes” de Alfonso el Sabio”», AHDE, 1951-52, p.
428-436.
[3] UREÑA
Y SMENJAUD, R. - BONILLA Y SAN MARTÍN, A. Obras del maestro Jacobo de las Leyes, Jurisconsulto
del siglo XIII, Madrid, 1924, p. XV.
[4] PÉREZ
MARTÍN, A. “Jacobo de las Leyes: Ureña tenía
razón”, Anales de Derecho, nº 26, 2008, p. 269.
[5] GARCÍA
GALLO, op. cit., p. 428-436. En el mismo sentido, IGLESIA FERREIRÓS, A. “Las
Cortes de Zamora de 1274 y los casos de corte”, AHDE, nº 41, 1971, p. 959-960.
[6] Se ha manejado la edición de BERGMANN, F.,
Pillii, Tancredi, Gratiae. Libri de Iudiciorum Ordine, apud Vandenhoeck et Ruprecht, Gottingae, 1842. Sobre Tancredo de
Bolonia vid. DOMINGUES, J.
– PINTO, p., “Um fragmento em português do Ordo iudiciarius de
Tancredo”, Glossae. European Journal of
legal history, nº 13, 2016 y PÉREZ MARTÍN,
A. “El ordo iudiciarius ad summam notitiam y sus derivados. Contribución a la
historia de la literatura procesal castellana”, Historia. Instituciones.
Documentos, 1981, nº 8, p. 195 ss.
[7] PÉREZ
MARTÍN, “Jacobo de las Leyes: Ureña … “,
cit., p. 267
[8] Expresión utilizada por PÉREZ MARTÍN en “Murcia y la
obra legislativa alfonsina: pasado y presente”, Anales de Derecho, nº 8,
1985, p. 109 y en “Jacobo de las Leyes: Ureña tenía razón”, p. 297.
[9] BIONDI, B. “Appunti intorno alla sentenza nel
proceso civile romano”, Studi in onore di
Pietro Bonfante nel XL año d’insegnamento, IV, Milano, Fratelli Treves,
1930, p. 77. Subraya el jurista italiano la
diferencia entre la ejecución de la sentencia en el procedimiento de la cognitio
extra ordinem, que supone una orden cuya ejecución es obligatoria y en el
formulario, donde la sentencia no era exigida coactivamente, sino se suponía el
cumplimiento voluntario de una obligatio privada. DÍAZ-BAUTISTA, A.
El embargo ejecutivo en el proceso
cognitorio romano (pignus in causa iudicati captum), Marcial Pons, Madrid, 2013,
p. 47, precisa que el órgano de la ejecución en la cognitio tenía que
ser el mismo que había dictado la sentencia, es decir, el funcionario imperial
o el iudex pedaneus que actuó por delegación suya; por lo tanto, como
destaca FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “La administración de justicia: órganos
jurisdiccionales y judiciales”, RDGR, nº
5, 2005, p. 4, “en la cognitio extraordinaria, toda la tramitación desde
que se inicia el pleito hasta que se dicta la sentencia y, en su caso, se
ejecuta, se sustancia ante un magistrado, representante del Estado”.
[10] Sobre las diferencias entre ambos vid. DÍAZ-BAUTISTA, El
embargo ejecutivo… cit. p. 85 ss. y LITEWSKY, W. “Pignus in
causa iudicati captum”, SDHI, 40,
1974, p. 242 ss. LACOUR-GAYET, G., s.v. «
exsecutor » Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, t. II-1,
Daremberg-Saglio, Paris, 1892, p. 940, define al exsecutor como officier
commis par les tribunaux pour faire exécuter les décisions de la justice;
en sentido similar, para HEUMANNS-SEUCKEL, Handlexikon
zu den Quellen des römischen Rechts, Jena, 1926, p. 197, son los ejecutores
de una orden judicial, Vollstreke eines richterlichen Urteils- y DU CANGE, C.,
Glossarium mediae et infimae latinitatis, t. III, col. 355c., Niort,
1883-1887: in libris Jurisconsultorum, dicuntur qui judicum mandata et
decreta exequuntur.
[11] CJ. 7.53.8 Imperatores Diocletianus, Maximianus.
Exsecutorem eum solum esse manifestum sit, qui post sententiam, inter partes
audita omni et discussa lite, prolatam iudicatae rei vigorem ad effectum
videtur adducere. DIOCL. ET MAXIM. AA. ET CC. <A SINE DIE
ET CONSULE.>
[12] Part. 5.13.1 “… E son tres maneras de peños. La primera es, la que
fazen los omes entre si de su voluntad, empeñando de sus bienes, vnos a otros,
por razón de alguna cosa que deuan dar o facer. La segunda es quando los
Judgadores mandan entregar a alguna de las partes en los bienes de su
contendor, por nengua de respuesta, o por razón de rebeldía, o por juizio que
es dado entre ellos o por cumplir mandamiento del Rey. Ca tales peños, o
prendas como estas, se fazen por palabra. E estas dos maneras de peños
sobredichos se fazen por palabra. La tercera manera es de peños, la que se faze
calladamente, maguer non es y dicha ninguna cosa: assi como se muestra
adelante, de los bienes del marido como son obligados a la mujer como por
peños, por razón de la dote; e de los otros que son obligados al Rey, por razón
de rentas, e de los derechos que cogen por el, e de todas las otras razones
semejantes destas, que fablan las leyes deste Titulo”.
[13] Part. 5.13.13. “Si los bienes son empeñados antes de que el
Juzgador proceda a la entrega, se entenderá el que los haya recibido con mejor
derecho que aquél a quien mandó dar el Juzgador, pero no las entregó”.
[14] SAVIGNY, F.C., Vermischte
Schriften, II, Berlin, 1850, p. 450, n.1.; PADELLETI G., Storia del
Diritto romano, Eugenio e Filippo Cammelli ed., Firenze, 1878, p.
402. GUTIÉRREZ-ALVIZ Y ARMARIO, F. Bosquejo del Pignus in causa iudicati
captum (una forma romana de ejecución procesal forzosa), “Estudios
Jurídicos”, Anales de la Universidad Hispalense, 1978, p. 410, se refiere a legis
actio per pignoris capionem, pero tan solo como un antecedente remoto, y
destacando que el embargo de los bienes del deudor se efectuaba de forma
privada y sin mandamiento oficial. RUDAKOV, A. Pignus in causa
iudicati captum and execution of judgment according to Postclassical Roman Law,
2011 (disponible en https://works.bepress.com/alexey_rudakov/1/), destaca
cómo la pignoris capio se aplicó como medida forzosa frente a los
deudores del Estado desde los primeros tiempos, y fue usada frente a los
deudores insolventes del fisco (CTh. 11.9; CJ. 10.21). Antonino Pío no habría
inventado nada nuevo, sino que adaptó el antiguo instrumento legal a la esfera
de la ejecución judicial.
[15] GIRARD, p.F. Manuel
élémentaire de droit romain, Paris, 1906, p.1071; PEROZZI,
S. Istituzione di Diritto romano, II,
2ª ed., Athenaeum, Roma, 1928, p. 78, n.4; BIONDI, op. cit., p. 78; BONFANTE, p. Storia del Diritto Romano, I, Giuffré
ed., Milano, 1958, p. 497; ARANGIO-RUIZ, V. Istituzioni di Diritto Romano, 14 ed.,
Casa ed. Eugenio Govene, Napoli, 1968, p. 154. SCIALOJA,
V. Procedimiento civil romano: ejercicio y defensa de los derechos,
trad. Sentis Melendo-Ayerra Redín, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1954, la trata dentro del procedimiento extraordinario.
[16] D. 21.2.50, Ulp. l. XXV ad Ed. Si pignora veneant per apparitores praetoris extra ordinem sententias
sequentes, nemo umquam dixit dandam in eos actionem re evicta: sed si dolo rem
viliori pretio proiecerunt, tunc de dolo actio datur adversus eos domino rei.
BIONDI, op. cit., p. 83,
considera interpolado el término apparitores, quienes en época clásica
eran simples auxiliares que no podían tener encomendados la ejecución de la
sentencia. Vid. LEVY, E.-RABEL, E., Index Interpolationum quae in iustiniani digestis inesse dicuntur, t.
II, Weimar, H. Böhlaus Nachfolger, 1929, p. 20.
[17] D. 42.1.15.pr. (Ulp. l. III de Off. Cons.) A divo Pio rescriptum est magistratibus populi Romani, ut iudicum a se
datorum vel arbitrorum sententiam exsequantur hi qui eos dederunt. Suele considerarse
interpolada la mención a los magistratibus populis romani (JÖRS, p.,
“Erzrichter und Chrematisten.
Untersuchungen zum Mahn-und Vollsttreckungsverfahren im griechisch-römischen
Ägypten”, ZSS, 40, 1919, p. 25
n. 2, quien observa que los destinatarios de los rescriptos imperiales no
solían ser los magistrados del pueblo de Roma en general, echando de menos la
mención a una pareja de cónsules; por otra parte niega que del tenor literal
del texto pueda deducirse la imposibilidad de una delegación; para SOLAZZI, S., Rendiconti dei Istituti Lombardo di
Scienze et Lettere, 1922, nº 55, 88.91, n.3 -recensionado por BESELER G., ZSS, 45, 1925, p. 547-, debe
abandonarse la reserva con la que la doctrina dominante presenta que en la
época clásica el pignus in causa iudicati captum sólo era admisible en
el procedimiento extraordinario). Para BIONDI, op. cit., p. 78, los magistrados del pueblo -romano serían los
cónsules, praetor tutelaris y fideicomisarios; y los iudices dati
a los que se refiere este fragmento no son otros que los jueces delegados de
los magistrados previamente mencionados. Cfr. Index
Interpolationum, cit., II, p. 222.
[18] D. 42.1.15.1 (Ulp. l. III de off. Cons.) Sententiam Romae
dictam etiam in provinciis posse praesides, si hoc iussi fuerint, ad finem
persequi imperator noster cum patre rescripsit y CJ. 7.53.2 Imperator Antoninus. Si causam iudicati non
novasti, rem iudicatam praeses provinciae etiam pignoribus captis ac distractis
ad emolumentum perduci iubebit. Quod si novata causa est, ex stipulatu tibi
actio competit et iudice accepto secundum iuris formam experire * ANT. A.
MAXIMO. *<A XXX >.
[19] Cfr. FEHI, I. Corpus Iuris Civilis Iustinianei. Digestum Novum, seu Pandectarum Iuris civilis, t. III,
Lugduni, 1627, gl. A
divo Pio (ad D. 42.1.15.pr.)
Magistratibus municipalibus capiendi pignori ius non est. Argum. L 4 supra de damn. Infeti, l nominatori
C. de pirg. Vid not. Ad eas. Similiter nec iudicibus delegatis competit
pignoris capio. Hoc ius competit solis magistratibus. Po. Ro. Aut praesidibus
quie eos dederunt, nami i eorum sententiam exsequuntur captis pignoribus. Cuiac. CUJACII, J.
Opera Omnia, t. VIII, ex officina frate. Giachetti, Prati, 1839,
col. 1413. (ad CJ. 4.1.6.l. 6. arbitri) Scilicet dati. Differt judex
ab arbitro. Hic datur in actionibus bonae fidei: ille in strictis. Uterque
tamen datur a praeside, sed eorum sententias, qui eos miserunt, exsequuntur, l.
a Divo, de re judic. Item causa ingenuitatis pertinet ad praesidem, nec potest
delegari, l. 3 sup. ubi causa status, l. 2 supl de pedan. judicib. Judex tantum
de causa incidenter potest cognoscere, etiamsi ejus non sit de illa notio, l.
1 supra de ord. jud.
[20] Fit autem exsecutio sententiae a iudicibus
ordinariis, sive ipsi iudicaverint, sive delegati ab eis,
sive etiam arbitri compromissarii, si sententia arbitri confirmata sit expressa
partium voluntate vel tacito decem dierum consensu, cum arbitrium non fuerit
aliqua poena vallatum.
[21] TANCREDO se detiene a considerar los supuestos en los que el juez
ordinario debe o no ejecutar la sentencia de su delegado. En principio, debe
ejecutar los mandatos del juez delegado, aunque sepa que se ha dado contra el
derecho de los litigantes: et ordinarius
tenetur eam exsequi ad mandatum iudicis delegati, etiamsi sciat eum contra ius
litigatoris latam. Sin embargo, si duda del mandato no está obligado a la
ejecución de la sentencia hasta que tenga certeza de la jurisdicción: si autem dubitat de mandato, sententiam
exsequi non tenetur, donec sibi fiat de iurisdictione certitudo. Si sabe
que la sentencia es nula de pleno derecho, por ejemplo, por no estar dada por
juez competente o por el empleo de cartas falsas, no estará obligado a la
ejecución: si autem sciat sententiam ipso
iure nullum, puta latam a non competenti iudice, vel per falsas literas…tunc
eam exsequi non tenetur.
[22] TANCREDUS, 4.4.2. Sed pone, quod
iudex, qui de appellatione cognoscit, confirmet sententiam a priori iudice
latam et pronuntiet appellationem iniustam, quis mandabit eam executioni?
Quidam dicunt, quod prior iudex (…) Sed verius est, quod executio eius
pertinent ad secundum iudicem ut C. de episc. Aud. 1.4 Auth. si quis
litigantium (ad l. 8)
[23] Authent. de sanctiss.
Episcop. § Si quis
autem litigantium (Nov. 123 c. 21). Si quis litigantium intra decem diez contradicat his, quae iudicata
sunt, tunc locorum iudex examinet causam, et si invenerit iudicium recte
factum, etiam per sententiam suam propriam hoc confirmet, et executioni
propriae tradat, quae iudicata, sunt, et non liceat victo iterum in tali causa
appellare. Si vero sententia iudicis contraria fuerit, tunc
licet a sententia iudicis appellare (…)
[24] Sobre la etimología del término episcopalis audientia, así como el origen de este procedimiento en
el periodo postclásico, las reformas introducidas por Justiniano y su recepción
en Europa vid. GARCÍA FUEYO,
B. «La
episcopalis audientia posclásico-justinianea
y la jurisdicción episcopal de Alonso de San Martín, hijo de Felipe IV
(1642-1705)1», REDC, 71, 2014, p.
39 ss..; CIMMA, M.R. L’Episcopalis
Audientia nelle costituzioni imperiali da Costantino a Giustiniano, Torino,
1989 y CUENA BOY, F. La
«episcopalis audientia». La justicia episcopal en las causas civiles entre
laicos, Universidad de Valladolid, 1985. En relación con la
reconstrucción de ciertos textos romanos de importancia para este procedimiento
en la obra del humanista español Antonio Agustín, cfr., del mismo autor, «Antonio Agustín y algunas fuentes relativas a la
episcopalis audientia», AHDE, 57,
1987, p. 771 ss.
[25] Cfr. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho
privado romano, 9ª ed., Iustel, Madrid, 2016, p. 159. La Nov. 123, cap. 21
introduce una posibilidad de apelación de la sentencia episcopal ante la
jurisdicción secular. Como explica GARCÍA FUEYO, op. cit., p. 68, a tenor del capítulo
21, (de la Nov. 123) si un clérigo o laico demanda a otro clérigo, monje o
monja en juicio civil, será competente de la causa el obispo que tienen como
superior. Si ambas partes consideran justa la sentencia, compete la ejecución
al juez del lugar; si, por el contrario, alguno de los contendientes se
opusiera, podrá hacerlo dentro del término de diez días, y la causa se
deferiría al juez secular, el cual podría confirmar la sentencia episcopal, en
cuyo caso se hacía ejecutiva, o bien disentiría de la misma, y entonces cabría
apelar conforme a las reglas ordinarias. Si un obispo fue investido por orden
imperial o mandamiento de un juez para juzgar una causa, cualquiera que sean
las partes, la sentencia será apelable sólo ante el mismo emperador o el juez
delegante.
[26] Artículo 545.1 LEC: “Si el título ejecutivo consistiera en
resoluciones judiciales, resoluciones dictadas por Letrados de la
Administración de Justicia a las que esta ley reconozca carácter de título
ejecutivo o transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados, será
competente para dictar el auto que contenga la orden general de ejecución y
despacho de la misma el Tribunal que conoció del asunto en primera instancia o
en el que se homologó o aprobó la transacción o acuerdo”.
[27] Por ejemplo, en Part. 7.16.4. se dice que a veces engañan el padre
o la madre a sus hijos, el abuelo al nieto o las personas de mayor dignidad a
los inferiores; respecto a lo cual “dijeron los sabios antiguos que ninguno de
estos pueden demandar a sus mayorales” la Part. 7.15.5 se refiere a los “daños
que hacen los que están en poder de otro por mandato de su mayoral”; la Part.
6.13.4 alude a la herencia que ganan los hijos o nietos “cuando sus mayorales
mueren ante dellos”, etc. En materia procesal, se indica en Part. 3.32.18 (A quién se puede et debe alzar la parte que
se toviere por agraviada del juicio que dieren contra ella) que, si alguno
se siente agraviado por lo que le manda el juez de apelación “puedese alzar a
otro mayoral si lo hoviere”.
[28] Part. 2.9.22 “Adelantado tanto quiere decir como home metido
adelante en algunt fecho señalado por mano del rey, et por esta razon el que
antiguamente era asi puesto sobre alguna grand tierra, llamábanlo en latín praeses provinciae: et el oficio deste
es muy grande, ca es puesto por mano del rey sobre todos los merinos, también
sobre los de las cámaras et de los alfoces, como sobre todo los otros de las
villas (…)”
[29] LÓPEZ, G., Las
Siete Partidas del sabio rey Don Alonso el Nono, glosadas por el Licenciado
Gregorio López, del Consejo Real de Indias de S.M., Oficina de Benito Cano,
Madrid, 1789, t. II, p. 369, gl. 3 (Los Mayorales
dellos) a Part. 3.27.1. Intellige de
talibus, qui jure ordinario possunt exequi sententias, veluti Praeses
provinciae, qui exequi potest jure ordinario sententias inferiorem (…).
[30] DÍAZ DE MONTALVO, A. La tercera partida del muy sabio y excelente Rey don
Alfonso el nono ...; con la glossa del señor dottor Alfonso de Montaluo y con
las addiciones que en las primeras impressiones faltauan ... emprenta de
Mathias Bonhomme, Lyon, 1550, p. 106; gl. Complir
pueden: Sententiam potest exequi iudex qui ea protulit vel eius maior per se
vel per suos executores
[31] Cfr. GARCÍA GALLO, op. cit., p. 511. El fragmento citado
del Espéculo se refiere a como los que an poder de judgar deven azer conprir
sus juyzios por si o por otri: “Tan bien los adelantados mayores como los
que dexan en sus logares, e los alcalles de casa del rey, e los adelantados de
las merindades, e los alcalles o juezes de las villas todos estos deven fazer
conprir sus juyzios. E los adelantados de las merindades e los alcalles o
juezes de las villas deven fazer conprir los juyzios de los otros alcalles que
son dados pra pleitos señalados, e otrosi de los otros de avenencia, en
aquellos logares cada uno delllos o a poder de judgar. E si ellos non los
podieren fazer conprir, deven lo mandar a los otros que son puestos para fazer
justicia, asi como merinos, o alguaziles, o otros que la an poder de fazer, que
los cunplan con poder del rey. E otrosi ellos deven apremiar a los alcalles de
avenencia, que los pleitos que recebieren, que los libren. E qualquier destos
sobredichos que an poder de juzdgar, que non quisiere estas cosas que dixiemos
fazer, pierda el logar que tiene, e peche las costas e las misiones a aquel
quel demandava, quel feziese conprir el juyzio. E si aquel que a de fazer la
justicia non la quisiere fazer conprir por mandado del judgador, asi como
dixiemos, aua la pena que e adelantado o el alcalle avrie, si non lo quisiere
fazer conprir”.
[32] Según manifiesta GREGORIO LÓPEZ, op. cit.
p. 369, gl. 3 (Los Mayorales dellos) a Part. 3.27.1.: (…) & ibi Alex. col 9
ff. de re judic. qui dicit, magis communem opinionem esse, quod judex
appellationis exequatur: & limita ut ibi per eum.
[33] Cfr. RODRÍGUEZ DE FONSECA, B. A. Digesto
teórico-práctico, o recopilación de los Derechos Común, Real y Canónico
por el orden de los títulos del Digesto, vol. XV, Imprenta Real, Madrid,
1790, p. 187, según el cual “en el caso de este párrafo se envía
requisitoria al Juez del territorio donde se debe ejecutar la sentencia para
que la lleve a debido efecto y haga que se cumpla”.
[34] Según Part. 2.9.23, merino es “antiguo nombre de España, que
quiere tanto decir como home que ha mayoría para facer justicia sobre algunt
logar señalado, asi como villa ó tierra”. Existían merinos mayores –con el
mismo poder que el indicado para el adelantado en la ley precedente- y
menores-los puestos por mano de los adelantados o de los merinos mayores, que
no pueden “facer justicia sinon sobre cosas señaladas”.
[35] Gai. 4.35, Similiter et bonorum emptor ficto se herede
agit. sed interdum et alio modo agere solet. nam ex persona eius, cuius bona
emerit, sumpta intentione conuertit condemnationem in suam personam, id est, ut
quod illius esset uel illi dari oporteret, eo nomine aduersarius huic
condemnetur. quae species actionis appellatur Rutiliana, quia a praetore Publio
Rutilio, qui et bonorum uenditionem introduxisse dicitur, conparata est.
superior autem species actionis, qua ficto se herede bonorum emptor agit,
Seruiana uocatur.
[36] D. 27.10.5 (Gai., l. IX ad ed. prov.) Curator ex senatus consulto
constituitur, cum clara persona, veluti senatoris vel uxoris eius, in ea causa
sit, ut eius bona venire debeant: nam ut honestius ex bonis eius quantum potest
creditoribus solveretur, curator constituitur distrahendorum bonorum gratia vel
a praetore vel in provinciis a praeside.
[37] D. 20.1.16.3 (Marc. l. sing. ad formulam hypothecariam) In
vindicatione pignoris quaeritur, an rem, de qua actum est, possideat is cum quo
actum est. Nam si non possideat nec dolo fecerit quo minus possideat, absolvi
debet: si vero possideat et aut pecuniam solvat aut rem restituat, aeque
absolvendus est: si vero neutrum horum faciat, condemnatio sequetur. Sed
si velit restituere nec possit (forte quod res abest et longe est vel in
provinciis), solet cautionibus res explicari: nam si caveret se restituturum,
absolvitur. Sin vero dolo quidem desiit possidere, summa autem ope nisus non
possit rem ipsam restituere, tanti condemnabitur, quanti actor in litem iuraverit,
sicut in ceteris in rem actionibus: nam si tanti condemnatus esset, quantum
deberetur,quid proderat in rem actio, cum et in personam agendo idem
consequeretur?
[38] En este supuesto debe poder apreciarse culpa del deudor, pues si
no, no estaría obligado (FEHI,
J., Corpus Iuris Civilis Iustinianei, t. I, col. 824. gl. q/ nec
dolo (ad D. 6.1.68): Sed culpa: …. Alioquin non teneretur).
[39] En este sentido, SCIALOJA, op. cit.,
p. 299 ss. y SAVIGNY, F.C. Sistema del
Derecho romano actual, t. IV, trad. Mesía-Poley, ed. Góngora, Madrid, 1879,
§ 221, p. 84, n. d, por considerar que los demás textos del Digesto implican la
imposibilidad de esta coacción, citándose, al respecto: D. 10.1.4.3 -Paul. l.
XXIII ad Ed.- “pero también si alguno no obedeciera al juez respecto a
la corta de un árbol, o al derribo del edificio levantado en la linde, o en
parte de él, será condenado” y D. 46.1.73 (74) -Paul., l. LXXVI ad Ed.-
que refiere un supuesto en el que, teniendo el reo la posesión, no quiso
restituirla, por lo que fue condenado en gran cantidad. Al respecto vid. Index
Interpolationum, I, op. cit., p. 87. En general suele considerarse que la
ejecución in natura es propia del procedimiento de la cognitio (DÍAZ BAUTISTA, El embargo ejecutivo… cit., p. 24 y 71; SCIALOJA, op.
cit., p. 302; PEROZZI, op. cit., p. 83; BIONDI, op.
cit., p. 84).
[40] Cfr. ACCURSIO en FEHI, op.
cit., col. 823, gl. k/ contendens
ad D. 6.1.68: scilicet per mendacium vt.
j. de re jud. l. debitoribus in pr. Sed si vere non tenetur nisi dolo, vel
culpa possidere desiit, sed et si possideret: et implorat tempus ad
restitutionem debet habere. vt Institu. de offi. iudi. (IJ.4.17)
[41] TANCREDUS 4.4.3: Si actum est actione reali, id est aliqua res certa
petita sit, puta praedium sive domus, Equus vel alia res certa, mittendus est
actor in possessionem rei sivi adiudicatae.
[42] TANCREDUS 4.4.4: In realis vero actione, si non est appellatum a
sententia, nec restitutio postulata, si res illa praesens est, statim post
decem diez mandanda est sententia executioni, quoniam tunc transit sententia in
rem iudicatam, ut Inst. de off. iud. 4.17, in pr.
[43] Nov. 23,1. Para justificar el cambio en los plazos, explica
Justiniano en el Prefacio de la Novela que los plazos vigentes en el Derecho
anterior -dos días, salvo si la causa se había tramitado a través de
procurador, en cuyo caso se extendía a los tres días próximos- eran
frecuentemente fuente de confusión, de modo que muchos “ignorantes de la
sutileza de las leyes” creían que las apelaciones se extendían a tres días,
perdiendo de este modo sus causas.
[44] TANCREDUS 4.4.3, parr. 2º: Si autem personalis actione actum fuit, vel
etiam alio modo…; Tancredus 4.4.4 Exsecutio sententiae fieri debet in
personalibus actionibus…
[45] DÍAZ-BAUTISTA, A. “La ejecución de sentencias dinerarias
en las Partidas”, Revista de Derecho de la UNED, nº 11, 2011, p. 167.
[46] Se coincide con DÍAZ-BAUTISTA, loc. ult. cit.,
p. 168 en que, aunque la ley parece limitar la ejecución específica a las
condenas dimanantes de acciones reales reivindicatorias (… sobre cosa cierta...
que ome demandasse por suya…) parece que se entenderían incluidos también
aquellos supuestos en que se condenase al demandado a entregar cosa cierta y
determinada en virtud de una acción personal.
[47] GREGORIO
LÓPEZ, op.
cit., p. 371, gl. 2 (E si el condenado) a esta ley, donde se indica
la concordancia con IJ. 4.17.2.
[48] Vid. GREGORIO LÓPEZ, op. cit., p. 370, gl. 2 (Omes
armados) a Part. 3.27.2.
[49] LÓPEZ, op. cit., p. 370, gl. 2 (Omes armados) a Part.
3.27.2: Adde dictam l. qui restituere 68. ff. de rei vindic. & l. 19.
tit. 13. Part. 5 & Gloss. in cap. petimus,
II. Quaest. I.
[50] Aclara aquí GREGORIO LÓPEZ, op. cit., p. 849, gl. 4 (de aquello) a Part. 5.13.19, que por lo mismo
que perdió la cosa por culpa suya, será responsable de todo el valor de ella al
acreedor, pues que del mismo valor o estimación es este responsable respecto
del deudor, lo que concuerda con D. 6.1.63 (Pap. l. VI Quaest.), según
el cual, si por culpa, no por fraude, hubiere perdido alguno la posesión,
puesto que debe soportar la estimación habrá de ser oído por el juez, si
deseara que el adversario le ceda su acción (…) y lo dicho en la Glos. a D.
20.1. l. ult.
[51] También Guillermo Durando recurrirá a fines del s. XIII a estos
mismos ejemplos a la hora de explicar cuál es el objeto de las acciones reales
(DURANDI, G. Speculum iuris, pars secunda, Venetiis,
1585, p. 822).
[52] FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “Ciencia jurídica europea. Derecho
comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law”, Glossae. European Journal of legal history,13,
2016, p. 298.
[53] Part. 3.27.3 in fine:
“Mas quando el juyzio fuesse dado sobre cosa cierta, quier fuesse mueble, o
raíz, que ome demandasse por suya; estonce deuen cumplir el juyzio en aquella
cosa misma de qual natura quier que sea”.
[54] Expresión utilizada por CUJACII, op. cit., col.
1193.
[55] Artículo 548 LEC: “No se despachará ejecución de resoluciones
procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días
posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución
de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al
ejecutado”.
[56] Vid. DÍAZ BAUTISTA,
El embargo ejecutivo… cit., p. 75. En igual sentido, RUDAKOV,
op. cit., p. 5.
[57] Gell., 15.13.11; 20.1.42-45; Gai. 3.78.
[58] CTh. 4,19, pr. Imppp.
Gratianus, Valentinianus et Theodosius aaa. Eutropio pf. p. Qui post iudicii
finem, exceptis duobus mensibus, quibus per leges solutionum nonnumquam* est
concessa dilatio, moram afferent solutioni, a die patrati iudicii, quo obnoxii
redditi sunt, in duplicium centesimarum conveniantur usuras [extrinsecus
scilicet medietatem debiti, de quo litigatum est, sicut prius constitutum est,
inferentes] usque in id tempus, quo debitum solutione diluerint. Quod a nobis
exemplo aequabili ex iuris prisci est formulis introductum, ut, quia malae
fidei possessores in fructus duplos conveniuntur, aeque malae fidei debitores
simile damni periculum persequatur (…) Dat. xv. kal. iul. Thessalonica, Gratiano v.
et Theodosius i. aa. coss.
[59] Cfr. FEHI,
t. III, cit., col. 518, gl. t/ qualitate.
[60] Cfr. FEHI,
t. III, cit., col. 518, gl. u/ quantitate. Vt si est quantitas parua,
possit arctari: si multum magna, prorogari. arg. j. de iure fisc. l. in fraude §
fiscalibus (D. 49.14.45.10). Acc.
[61] Señala RUDAKOV, op. cit., p. 5. que el tiempo del pago se
podría prorrogar si el condenado colaboraba con los funcionarios, adoptando
todas las posibles medidas para ejecutar la sentencia tan pronto como fuera
posible, aunque algunas razones objetivas no permitieran pagar a tiempo. En cambio,
si el deudor insolvente deliberadamente retrasaba el pago y mantenía
resistencia, los funcionarios podían recortar el tiempo para la ejecución y
proceder a la toma de prendas para asegurarla.
[62] FEHI, t. III, cit., col. 518. gl. x/ obsequio
(ad. D.42.1.2) Condemnato obedienti iudici prorogatur: inobedienti siue
contumaci, non… et de contumacia dic quia habet pecuniam & non vult
solvere, vel econtra non habet nec habere poteri ad magnum tempus ar. J. eo l debitoribus (D. 42.1.31) &
facit s. de arbit l. quid tamen.
[63] TANCREDUS,
4.4.4: Executio sententiae fieri debet in personalibus actionibus
regulariter post quatuor menses, et non ante.
[64] Vid. supra, p. 20.
[65] TANCREDUS,
4.4.4 (…) Interdum tamen quadrimestre tempus causa cognita arctari et
elongari postest, inspecta qualitate et quantitate causarum et personarum,
temporum atque locorum.
[66] Concluye DÍAZ-BAUTISTA “La ejecución de sentencias dinerarias…”, cit.,
p. 172, que el establecimiento de un orden para proceder al embargo y venta de
los bienes, en cualquier época, está presidido por una doble finalidad: hacer
esta medida extrema lo menos gravosa posible al ejecutado y, al mismo tiempo,
facilitar su realización económica para satisfacer, de la mejor manera posible,
el interés del ejecutante”.
[67] Art. 592.1 LEC: “Si acreedor y deudor no hubieren pactado otra
cosa, dentro o fuera de la ejecución, el Letrado de la Administración de
Justicia responsable de la ejecución embargará los bienes del ejecutado
procurando tener en cuenta la mayor
facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado”. LITEWSKY, op. cit., p.
249, apunta, además, a que además resultaba más plausible que el deudor fuera
propietario de bienes muebles más que de derechos o de créditos, respecto de
los que, por otra parte, resulta más difícil encontrar comprador y obtener un
buen precio, aparte de tener que afrontar el problema de la posible incapacidad
de pago del tercer deudor.
[68] D.42.1.15.2
(Ulp. l. III de of. Cons.) In
venditione itaque pignorum captorum facienda <faciendo> primo quidem res
mobiles et animales pignori capi iubent, mox distrahi: quarum pretium si
suffecerit, bene est, si non suffecerit, etiam soli pignora capi iubent et
distrahi. Quod si nulla moventia sint, a pignoribus soli
initium faciunt: sic denique interloqui solent, si moventia non sint, ut soli
quoque capiantur: nam a pignoribus soli initium faciendum non est. Quod si nec
quae soli sunt sufficiant vel nulla sint soli pignora, tunc pervenietur etiam
ad iura. Exsequuntur itaque rem iudicatam praesides isto modo.
[69] D. 50.16.93 (Celsus l. XIX dig.)”Moventium”, item “mobilium”
appellatione idem significamus: si tamen apparet defunctum animalia dumtaxat,
quia se ipsa moverent, moventia vocasse. Quod verum est.
[70] D. 42.1.4.6 (Ulp. l. LVIII ad ed.) Condemnatum accipere debemus eum, qui rite condemnatus est, ut
sententia valeat: ceterum si aliqua ratione sententia nullius momenti sit,
dicendum est condemnationis verbum non tenere.
[71] Señala FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho
público romano. Recepción, jurisdicción y arbitraje, 12ª ed., Thomson-
Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 523, que la confessio podía consistir tanto en un allanamiento frente a la
posición del actor (D.42.2.1) como en un reconocimiento de hechos o
circunstancias concretas alegadas por el demandante.
[72] D. 42.1.6 (Ulp. l.XXVII ad ed.) Post rem iudicatam vel iureiurando
decisam vel confessionem in iure factam nihil quaeritur post orationem divi
Marci, quia in iure confessi pro iudicatis habentur.
[73] D. 42.1.15.9 (Ulp. l. III de of. Cons.) Sed utrum confessum nomen tantum capi possit
an etiam si neget quis se debere, videamus. Et magis est, ut id dumtaxat
capiatur, quod confitetur: ceterum si negetur, aequissimum erit discedi a
nomine, nisi forte quis exemplum secutus corporalium pignerum ultra processerit
dixeritque ipsos debere iudices de nomine cognoscere, ut cognoscunt de
proprietate: sed contra rescriptum est. GUTIÉRREZ
ALVIZ,
op. cit., p. 418-419, con relación a los créditos
no reconocidos, afirma que el criterio legal fue el de facultar a los jueces
del modo más amplio, para que con miras a la ejecución de la sentencia dieran a
la prenda el destino que conviniere, según su estimación en cada caso: D.
41.1.15.10 “¿Acaso van a actuar los mismos jueces para exigir la deuda y
atraerla al juicio ejecutivo, o venderán el crédito como suelen hacer con las
prendas de cosas corporales? Y es necesario que hagan lo que les parezca más
fácil para ejecutar la sentencia”.
[74] LITEWSKY, op. cit., p. 246 ss.
[75] Por iura entiende los derechos sobre cosas ajenas (LITEWSKY,
op. cit., p. 251).
[76] CJ. 1.12.6.4. Sed
si hoc facere detractat aut differt, iudiciorum legumque solitus ordo servetur.
Itaque si res immobiles possidet, post edictorum sollemnia sententia iudicantis
usque ad modum debiti bonorum eius sive praediorum traditio seu venditio
celebretur.
CJ. 1.12.6.5. Quod si res
mobiles habet easque extra terminos occultat ecclesiae, sententia iudicantis et
exsecutoris sollicitudine perquisitae, quocumque occultantur, erutae pro
aequitatis tramite modoque debiti publicis rationibus privatisque proficiant.
CJ. 1.12.6.5. Sane si intra
fines habentur ecclesiae vel apud quemlibet ex clericis absconditae sive
depositae fuisse firmantur, studio et providentia viri reverentissimi oeconomi
sive defensoris ecclesiae diligentia inquisitae quolibet modo ad sacrosanctam
ecclesiam pervenientes proferantur, ut pari aequitatis ordine ex isdem bonis
fisco vel rei publicae sive creditoribus et quibuscumque iustis petitoribus ad
modum debiti consulatur
[77] Nov. 53.4.1. Igitur ne latente eo et
tardata exhibitione causa maneat suspensa, examinet ut potuerit iudex, in quam
terram abisse dicitur, et det indutias certas, ut nisi intra eas occurrerit
(liberam tamen huius rei fiduciam habens, si non forte studio actoris
impediatur aut venire prohibeatur), tunc secundum unam partem examinet negotium
et in possessionem mittat actorem eius rerum secundum mensuram declarati
debiti, ipsumque in possessionem missum habere res debiti causa servandi. Et
tunc, si ille occurrerit, omne ei prius salvet damnum, et tunc recipiens res et
fideiussorem praestans prosequatur causam.
[78] GUTIÉRREZ
ALVIZ, op.
cit., p. 419 lo sitúa sistemáticamente entre los créditos, por entender que
se trata del crédito nacido de un depósito a un banquero o a otra persona. DÍAZ BAUTISTA,
El embargo ejecutivo… cit., p. 117 ss. entiende que, pese a que
técnicamente el dinero del ejecutado que se encuentra en poder del banquero
debería ejecutarse en último lugar, por constituir un crédito (técnicamente el
dinero en poder del banquero constituiría o un mutuo o un depósito irregular)
en la práctica se ejecutarían en primer término, con los bienes muebles.
[79] Cfr. FEHI, op. cit., t. III, col.
528, Gl. i/ Animales (ad D. 42.1.15.2). Alias animalia quae ipsa mobilia sunt vt de
verb. sign. l. mouentium. 93 -D. 50.16.93- & licet non faciat hic ordinem
inter mobiles, facias tamen vt primo illa quae minus debitori nocerent &
maxime pecuniae. Sed est arg. contra supra de vent. in poss. mitt. L. j. § deminutio -D. 37.9.1.20- & C.
de bo qua.libe.l.fin § ubi autem -CJ. 6.61.8.3- (…)
[80] BARTOLI A
SAXOFERRATO, In primam Digesti novi partem
commentaria, apud haeredes Nicolai
Bevilaquae, Augustae Taurinorum, 1537, p. 212, ad l. in venditione
(D. 42.1.15.2) gloss. Hic quod sic. Quia primo debet capi quod minus
debitori nocet, quod bene not. Idem puto circa immobilia: ne pro modica
quantitate vendantur magne res cum modica possit vendi. vt not. codice de dist.
pig. lege quamdiu. et si contrarium fieret potest appellari quasi excedatur
modus: vt lege ab executore quorum appellal non reci.
[81] TANCREDUS,
4.4.3: Si autem personali actione actum fuit, vel etiam alio modo, fieri
debet executio in rebus condemnati, ut primo capiantur mobilia, si qua
possidet, secundo immobilia; tertio pervenitur ad nomina sive iura, id est ad
ea, quae sibi debentur, ita tamen, ut confidentis debitoris et non negantis
nomen pignori capiatur.
[82] En Part. 7.34.10 se aclara que cosa mueble es “la que ome puede
leuar de un lugar a otro, o se mueue ella por si mesma”, lo que concuerda con
lo indicado en D. 50.16.193.
[83] GREGORIO LÓPEZ, op. cit., p. 370, gl. 1/ Primeramente
a Part. 3.27.3. Et si iste ordo non servaretur, posset appellare debitor;
sed si non appellaret, processus teneret, secundum Bartol. In l. a Divo Pio, § in venditione, D. de re judic. cujus opinio
est magis communis.
[84] GREGORIO LOPEZ, op. cit., p. 370, gl. 3/ Que
son raíz a Part. 3.27.3. Quid si debitor vult, quod capiantur bona soli, et non mobilia? An tunc
adhuc debeat servari, quod hic dicitur? Forte tunc non procederet ista lex
exigens ordinem in capiendo prius mobilia quia hoc est introductum favore
debitoris, prout est de mente Bartoli (…).
[85] GREGORIO LÓPEZ, loc. ult. cit. (…) Neque
obstat quod dicit Alexandro…arguens de nominibus debitorum: nam quod dico
procedit inter res, que sunt in substantia debitoris; in nominibus vero est
alia ratio, quia tunc contra términos executionis fit executio in re aliena, et
ab alio possessa; et sic quod dixi procedat inter res a debitore possessas: ita
est de mente Baldi in l. etiam, n princ. C. de execut rei judic
[86] CJ.
7.53.4. Imperator Antoninus. Stipendia
retineri propterea, quod condemnatus es, non patietur praeses provinciae, cum
rem iudicatam possit aliis rationibus exsequi. ANT. A. MARCELLO MIL. <A 216
PP. III NON. IUN. SABINO II ET ANULLINO CONSS.> No es de extrañar que fuera precisamente Caracalla quien declaró
inembargables los estipendios de los soldados, al tratarse de un emperador
especialmente generoso con el ejército, según queda reflejado en las fuentes.
Cfr., al respecto, Epítome de Dion Cassio, 78.4.1 “Antonino hizo
preparativos a su vez; pero no le tocó en suerte continuar la guerra, pues fue
asesinado en medio de sus soldados, a los que había honrado y en los que
depositó gran confianza”; 78.9.1 y 10.1. “El propio emperador seguía gastando
el dinero en los soldados, como hemos dicho, en las bestias salvajes y en
caballo”; 78,10,4: “De hecho, solía decir: “ Nadie más en el mundo debería
tener dinero, sino yo, para poder regalarlo a los soldados “. Cierta vez, Julia
le reprendió por gastarse en ellos grandes sumas de dinero y le dijo: “Ya no
nos queda ninguna fuente de ingresos, justa o injusta”. Y él le replicó,
exhibiendo su espada: “Ten buen ánimo, madre, pues mientras tengamos esta no
nos faltarán fondos”; 24.1 “Igualmente, entregó premios a los soldados por su
campaña, a los destinados a los pretorianos entregó veinticinco mil sestercios
y a los demás veinte mil ...” Vid., además, Xifilino y
Herodiano en Escritores de la Historia Augusta, t. I,
trad. Navarro y Calvo, Madrid, 1919, p. 360: “Estas cosas le gustaban mucho, y
no chocaban a los soldados romanos, que, por otra parte, estaban muy contentos
con Antonino, porque frecuentemente les hacía regalos y empleaba con ellos
agradable familiaridad”. Los mismos escritores dan los siguientes detalles
acerca de los gustos, exacciones y gobierno de Caracalla “Antonino trataba con
mucha cortesía a los soldados, pero en cambio solamente pensaba en despojar,
oprimir y arruinar a las personas de las demás condiciones, y principalmente a
los senadores” (p. 369). Se conviene con la opinión de DÍAZ BAUTISTA,
El embargo ejecutivo… cit., p. 142, quien considera que aquí está el
precedente de la tendencia de las legislaciones modernas a considerar
inembargables los salarios.
[87] Ambos fragmentos, tomados de
la misma obra de Ulpiano (l. LXVI ad ed.) presentan el mismo tenor:
Miles, qui sub armata militia stipendia meruit, condemnatus eatenus, qua facere
potest, cogitur solvere.
[88] CUJACII, Opera omnia, t. VIII, col. 1193 (Paratitla
in Lib. VII, tit. LIII): Quoniam
Reipublicae interest militibus non auferri stipendia sua, ne deserant militiam
et publica utilitas sommunisve salus utique semper praeferenda est privatae.
[89] CJ. 8.17(16)7. Imperator Constantinus. Exsecutores a quocumque iudice
dati ad exigenda debita ea, quae civiliter poscuntur, servos aratores aut boves
aratorios aut instrumentum aratorium pignoris causa de possessionibus
abstrahunt, ex quo tributorum illatio retardatur.1. Si quis igitur intercessor
aut creditor vel praefectus pagi vel vici vel decurio in hac re fuerit
detectus, aestimando a iudice supplicio subiugetur. CONST. A. AD UNIVERSOS
PROVINCIALES. <A 315 D. III NON. IUN. SIRMI CONSTANTINO A. IIII ET
LICINIO IIII CONSS.
[90] CJ. 8.17(16).8 Imperatores
Honorius, Theodosius. Pignorum gratia aliquid quod ad culturam agri pertinet
auferri non convenit. HONOR. ET THEODOS. AA. PROBO COM. SACR. LARG.
<A 414 D. III ID. IUN. CONSTANTE ET CONSTANTIO CONSS.>
[91] Nova Constitutio Friderici Imp de statutis
et consuetudinibus contra libertatem ecclesiae editis § Agricultores-
Agricultores et circa rem rusticam occupati, dum villis insident, dum agros
colunt, securi sint in quacunque parte terrarum, ita ut nullus inbeniatur tam
audax, ut personas, boves et agrorum instrumenta, aut si quid aliud sit, quod
ad operam rusticalem pertineat, invadere aut capere aut violenter auferre
paaresumat. Si quis autem huiusmodi statutum ausu temerario violare
praesumserit, in quadruplum ablata restituat, et infamiae notam ipso iure
incurrat, imperiali animadversione nihilominus puniendus.
[92] LITEWSKY, op. cit., p. 254; DÍAZ-BAUTISTA, “La ejecución de
sentencias dinerarias…” cit., p. 176.
[93] D. 42.1.16 (Ulp. l. LVIII ad ed.) Sunt qui in id quod
facere possunt conveniuntur, id est non deducto aere alieno. Et quidem sunt hi
fere, qui pro socio conveniuntur (socium autem omnium bonorum accipiendum est):
item parens; D. 42.1.17 (Ulp. l. X ad ed.) Patronus patrona liberique eorum et
parentes: item maritus de dote in id quod facere potest convenitur.
[94] En relación con los caballos y las armas de los caballeros, se
declaran inembargables, aun cuando no existan otros bienes en el ejecutado,
según la ley recogida en Part. 2.21.23- En
qué manera deuen honrar a los Cavalleros. “(...) Ni les deuen otrosi
prender los cauallos, ni las armas, fallandoles alguna otra cosa mueble, o
rayz, en que puedan fazer la prenda. E aunque non fallasen cosa en que la
fiziessen, non les deuen tomar los cauallos de sus cuerpos, ni descenderlos de
las otras bestias en que caualgassen, ni entrar en las casas a prendar, estando
y ellos, o sus mujeres (…)”. Este privilegio sería confirmado por Alfonso XI en
el Ordenamiento de Alcalá de 1348 (tit. 32, ley 57) y recogido en las O. Reales
de Castilla, 4.2.3; N. Rec. 6.2.3 y Nov. Rec. 6.2.1. “De los previllegios de franqueças de los Fijosdalgo. Han Previlegios è
franqueças los nuestros Fijosdalgo, las quales nos confirmamos; que por debdas
que deban non sean prendados los sus Palacios de sus moradas, nin los Cauallos,
nin la Mula, nin armas de su cuerpo; et tenemos por bien que les sea guardado.”
En la Novísima Recopilación se exceptúan las deudas debidas al monarca.
[95] TANCREDUS,
4.4.3. Sed si super rebus capiendis ab
aliquo fiat controversia, illa dimittantur, et alia capiantur, quae sine
controversia sint ut Dig. de re iud. 42.1. l a divo Pio. Si autem alia bona non habet nisi illa,
super quibus movetur controversia, tunc iudex, qui exsequitur sententiam,
summatim debet de proprietate cognoscere; et si viderit rem esse condemnati,
exsequatur sententia; alioquin dimittat rem illam.
[96] D.
42.1.31 -Callistr. l. II cognitionum- (…) eorum, qui intra diem vel
ab initio datum vel ex ea causa postea prorogatum sibi non reddiderint, pignora
capi eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur: si quid ex pretiis
supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant.
[97] El plazo de dos meses -60 días- coincide con el tiempo en que el
deudor que había sido condenado debía permanecer en casa del acreedor antes de
verificarse la addictio. Así lo observa CUJACII, op. cit., t.
VIII, col. 253: distrahuntur autem post duos menses, l. debitoribus
31 (D. 42.1.31) inf. hoc titu. sicut ex ordine 12 tab. Judicatus non statim addicebatur, sed post
60. dies, id est, post duos menses
[98] CJ. 8.22(23).2. Imperator
Alexander Severus. Cum in causa iudicati aliqua
res pignori capitur, per officium eius qui ita decrevit venumdari solet, non
per eum, qui iudicatum fieri postulavit. 1. Et si alio emptore non existente,
vel existente quidem, sed non dignum pretium offerente is cui iudicatus satis
non fecit ad licitationem secundum constituta fuerit admissus, cuiuslibet
alterius vice ex officio emere debet. ALEX.
A. VALERIANO. <A 223 PP. VI K. MAI. MAXIMO II ET AELIANO CONSS.>
[99] AZONIS, Summa super codicis. Instituta extraordinaria,
Corpus Glossatorum Iuris Civilis, II, ex oficina Erasmiana, Augustae
Taurinorum, 1966, p.
286. Quaeret aliquisi si rerus pignori capta fiat venditio. Et risdent?
Quídam fieri post iiii menses sicut r olim fiebat post duos ut ff. de re iu.
debitoribus (D. 42.1.31) vl.qo satis dici post cum pignus vendat ex
diffinitiva sententia. Nam si venderetur ex interlocutoria forte expectaret per
annum ut s.de prescrip.xxx.an.si quis.§ vl.vel per biennium vt in
conventionali pignore sit vt de iure ….impe. l. vl.
[100] Quaeret aliquis, quando fieri debeat
venditio rerum pignori captarum. Dicit dominus Azo, quod post quatuor menses,
sicut olim fiebat por duos, et hoc cum capiuntur ex diffinitiva sententia, ut
Dig. de re iud. 42,1. l. debitoribus. 31. § ult; si vero ex interlocutoria, exspectandum est forte per annum, ut
Cod. de praescr. 30 annor. 7,39, l. si quis emtionis.8 § ult. 3; per biennium autem in pignore
conventionali, ut Cod. de iure dom. impetr. 8,34. l. ult. (§.1.) -CJ. 8.34.3.1-; vel iudex
arbitrio suo diffiniat tempus, intra quod vendatur pignora capta vel dentur
victori in solutum, sicut recurritur ad eius arbitrium in his, quae non sunt
diffinitita per legem ut Dig. de iure delib. 28,8. l. 1 §
ult. (D. 28.8.1.2) et X.1. de off. iud. deleg. 1.21. c. de
causis. 5.
[101] CJ.
7.39.8.3. Sed et si quis non per vim, sed
sententia iudicis eam detinuit, ea tamen occasione, quod absens prior possessor
et ad litem vocatus minime respondit, licebit ei ad similitudinem ceterorum,
qui rei dominium habent, intra annum se offerenti cautionemque suscipiendae
litis danti eandem rem recipere superque ea cognitionalia subire certamina.
[102] CJ. 8.34(33).3.1 (…) Sin autem nulla pactio intercesserit, licentia dabitur feneratori ex
denuntiatione vel ex sententia iudiciali post biennium, ex quo attestatio missa
est vel sententia prolata est, numerandum eam vendere.
[103] D. 28.8.1.2 (Ulp. l. LX ad ed.) Cum dicit tempus nec adicit diem, sine dubio
ostendit esse in ius dicentis potestate, quem diem praestituat.
[104] GREGORIO LÓPEZ, op.
cit., p. 703, gl. 3. En almoneda a Part. 5.5.52. El jurista se apoya aquí en el argumento empleado por la glosa
sobre cómo determinar si se ha vendido una cosa por menos de la mitad de su
valor, a los efectos de una eventual rescisión. No es suficiente, entendía ACCURSIO,
acudir a lo que dos o tres quieran dar, pues el precio no se determina por los
particulares. En cambio, en los muebles como el trigo, el precio es cierto: qualiter
sciam quando excedit? Resp. Non per hoc quod duo vel tres volunt tantum dare,
quoniam precia rerum non constituuntur ex adsectione singulorum … Die ergo
inspici venditiones factas locorum existentium iuxta illum. Term rei qualitatem
et redituum quantitatem. … hoc in immobilius. In mobilibus autem rebus, vt
frumento, est precium certum,(Cfr. FEHI, op. cit.,
t. IV, col. 1017, gl. β/ Nec dimidia a CJ.4.44.2).
[105] A juicio de DÍAZ-BAUTISTA, “La ejecución de
sentencias dinerarias…”, cit., p. 182, esta última expresión de la ley
de Partidas “por tanto quanto entendiere que vale la cosa” parece abonar la
idea de que el Rey Sabio rompió, en este punto, con la tradición romana y
dispuso que la deuda se extinguiese tan solo en la medida del valor de la cosa
adjudicada.
[106] DÍAZ-BAUTISTA, “La ejecución de sentencias dinerarias…” cit., p. 169.
Efectivamente, como destaca la doctrina romanista, uno de los efectos de la litis
contestatio es, precisamente el llamado “efecto novatorio”, en cuya virtud,
la relación jurídico material entre acreedor y deudor es sustituida por una
relación jurídico-procesal (Gai. 3.180). Como indica SCIALOJA,
op. cit., p. 234, después de la litis contestatio, el deudor no
está ya obligado en virtud de la primitiva obligación, sino por la litis
contestatio virtud de la cosa juzgada (ex causa iudicati).
[107] C.Th. 4.19.1.pr
[=brev.4.17.1] Imppp. Gratianus, Valentinianus et Theodosius aaa. Eutropio
pf. p. Qui post iudicii finem,
exceptis duobus mensibus, quibus per leges solutionum nonnumquam* est concessa
dilatio, moram afferent solutioni, a die patrati iudicii, quo obnoxii redditi
sunt, in duplicium centesimarum conveniantur usuras [extrinsecus scilicet
medietatem debiti, de quo litigatum est, sicut prius constitutum est,
inferentes] usque in id tempus, quo debitum solutione diluerint. Quod a nobis
exemplo aequabili ex iuris prisci est formulis introductum, ut, quia malae
fidei possessores in fructus duplos conveniuntur, aeque malae fidei debitores
simile damni periculum persequatur.
[108] PHARR, C., The Theodosian Code and Novels and the sirmodian constitutions, a
translation with commentary, glossary and bibliography, Princeton
University Press, 1952, p. 98, n. 3.
[109] CJ. 7.54.1. Imperator Antoninus. Fiscus, qui bona secundum se dicta sententia
persequitur, eas quoque rationes habiturus est, ut, qui post legitimum tempus
placitis non obtemperavit, usuram centesimam temporis quod postea fluxerit
solvat. ANT. A. PROCURATORIBUS HEREDITATIUM. <A XXX >
[110] CJ. 7.54.2. Imperator Justinianus. Eos, qui
condemnati solutionem pecuniarum, quas dependere iussi sunt, ultra quattuor
menses a die condemnationis vel, si provocatio fuerit oblata, a die
confirmationis sententiae connumerandos distulerint, centesimas usuras exigi
praecipimus: nec priscis legibus, quae duas centesimas eis inferebant, nec
nostra sanctione, quae dimidiam centesimae statuit, locum in eorum personam habentibus.
IUST. A. MENAE PP. <A
529 D. VII ID. APRIL. CONSTANTINOPOLI DECIO CONS.>
[111] CJ. 7.54.3.pr. Imperator Justinianus. Sancimus,
ut si quis condemnatus fuerit, post datas a nobis quadrimenstres indutias
centesimas quidem usuras secundum naturam iudicati eum compelli solvere, sed
tantummodo sortis et non usurarum, quae ex pristino contractu in condemnationem
deductae sunt. Cum enim iam constituimus usurarum usuras
penitus esse delendas, nullum casum relinquimus, ex quo huiusmodi machinatio
possit induci.
[112] Lo que resulta comprensible en el contexto de la prohibición
canónica de la usura (Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ,
F. J. “El tratamiento de los intereses en el Derecho canónico y en el Derecho
islámico”, Revista de Derecho de la UNED, 3, 2008, p. 76; CRESPO ÁLVAREZ, M. “Judíos, préstamos y usuras en la
Castilla medieval”, Edad Media, Revista de Historia, 5, 2002, especialmente
p. 184 ss.). Refiere ESCRICHE, J. s.v. “Interés”, Diccionario
razonado de Legislación y Jurisprudencia, t. 3, Imprenta de Eduardo Cuesta,
Madrid, 1875, p. 389, cómo el Código de las Partidas prohibió absolutamente
toda usura o interés, declarando nulos los contratos en que interviniese, y
sujetando a los usureros al juicio de los tribunales eclesiásticos, bien que, a
pesar de eso, quiso que el tomador o mutuario restituyese el capital al
prestamista o dueño -Part. 1.6.58 y Part. 5.11.31 y 40-.
[113] DÍAZ-BAUTISTA, La ejecución de sentencias dinerarias…cit., p. 165: “las Partidas, la obra cumbre del ius commune en
nuestra Patria, a diferencia de lo que sucede con otras instituciones, no
tratan de manera exhaustiva la ejecución dineraria. Las seis leyes que componen
el título 3.27 apenas enuncian los principales problemas que se derivan del
embargo ejecutivo, dejando para los comentaristas el desarrollo de los mismos,
lo que contrasta, como el mismo autor destaca, con el detalle y la profusión
con que la institución es tratada en la compilación justinianea” (cfr. DÍAZ-BAUTISTA,
loc. ult. cit., p. 166, n. 19).