Centro Universitário 7 de Setembro (UNI7), Ceará.
luciana.tajra@gmail.com
Centro Universitário 7 de Setembro (UNI7), Ceará.
germana.belchior@uni7.edu.br
RESUMO: A Lei nº 8.666, de 21 de junho
de 1993, desde sua promulgação recebeu várias críticas e tentativas de
alterações e revogações. A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos,
a Lei nº 14.133/2021, alterou de forma substancial as compras públicas
sustentáveis no Brasil. O presente trabalho tem como pergunta de partida: quais
foram as inovações trazidas pela Nova Lei de Licitações no âmbito de licitações
sustentáveis? O objetivo dessa pesquisa é demonstrar a importância da
materialização das compras públicas sustentáveis com a Nova Lei de Licitações
já que o Estado é um grande consumidor de bens e serviços e que adotando
exigências procedimentais sustentáveis pode influenciar as empresas a produzir
bens, materiais e serviços respeitando o desenvolvimento nacional sustentável.
Inicialmente, será abordado a evolução histórica do processo licitatório
sustentável, as alterações legislativas da nova lei de licitações, passando
pelas inovações no processo licitatório quanto a matéria de sustentabilidade e,
por fim, abordando o tema contratos administrativos e a sustentabilidade. No
tocante aos aspectos metodológicos, será utilizado o método indutivo,
explicando-se os conteúdos de aspectos específicos da temática para chegar ao
conhecimento da visão do todo quanto as inovações sobre desenvolvimento
sustentáveis na Lei nº 14.133/2021. Será adotado a pesquisa de natureza
qualitativa, descritiva, teórica e legislativa, realizada por meio de pesquisa
bibliográfica, com coleta de dados em livros, artigos jurídicos, textos em meio
virtual, de forma que se possibilite a percepção de situações concretas de
aplicação e efetivação da sustentabilidade na nova lei de licitações.
PALAVRAS-CHAVE: Licitações sustentáveis. Contratações
públicas sustentáveis. Lei nº
14.133/2021. Sustentabilidade. Desenvolvimento sustentável.
ABSTRACT: The Law No. 8.666, of June 21st
of, 1993, since its enactment, has received several critic and attempts to
amend and revoke it. The New Law on Public Acquisition and Administrative
Contracts, the Law No. 14,133/2021; substantially changed the sustainable
public acquisition in Brazil. The present work has the following starting
question: what are the innovations brought by the New Public Acquisition Law in
the context of sustainable bidding? The purpose of
this research is to show the importance of realizing sustainable public
purchases with the New Public Acquisition Law, since
the Government is a large consumer of goods and services, and, once adopting
requirements with sustainable proceedings, may influence companies to produce
goods, materials and services promoting national sustainable development.
Initially, it will be addressed the historical evolution of the sustainable
bidding process, the legislative changes of the new public acquisition law,
through sustainability innovations in the bidding process and, finally, the
administrative contracts and sustainability subject. With regard to the
methodological aspects, it will be used the inductive method, explaining the
contents of specific aspects of the subject to get to know the complete vision
of the innovations on sustainable development in the Law No. 14.133/2021. It
will be adopted qualitative, descriptive, theoretical and legislative research,
carried out through bibliographical research, with data collection in books,
legal articles and texts in virtual media, in order to enable the perception of
application and execution of sustainability practices in the new bidding law in
concrete situations.
KEYWORDS: Sustainable bids. Sustainable
public acquisitions. Law No. 14,133/2021. Sustainability. Sustainable
development.
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, teve 28 (vinte
oito) anos de vigência no ordenamento jurídico brasileiro e desde sua
promulgação recebeu várias críticas e tentativas de alterações e revogações.
Desde o regime do Decreto-Lei nº 2.300/1986 e, posteriormente, a Lei nº
8.666/1993, o processo licitatório foi caracterizado pelo excesso de
formalismos dos procedimentos, pelas facilitações de ocorrências de fraudes e
corrupção, pelo encarecimento de bens e serviços quando destinados a
Administração Pública, pela redução da discricionariedade do administrador e
pelo excesso de judicialização dos certames.
O excesso de formalismos traz uma série de consequências
nas contratações da Administração Pública como, por exemplo, o pagamento de
preços mais elevados do que os praticados pelo mercado, já que, os custos para
participar do processo seletivo são agregados no valor dos produtos e dos
serviços licitados pelas empresas participantes e a morosidade pelo excesso de
fases e medidas administrativas e judiciais previstas durante o processo, principalmente,
nas fases de habilitação e de julgamento.
Diante da problemática da Lei nº 8.666/1993, a necessidade
de modernização das normas de licitações e contratações públicas passou a ser
defendida pela doutrina, jurisprudência e pelos gestores públicos.
Porém, durante muitos anos, o legislador optou por alterar
o regime de contratações públicas por setores, sem alterar a Lei nº 8.666/1993.
Como prova disso, podemos citar a promulgação da Lei nº 10.520/2002, que criou
a modalidade de licitação Pregão; o Decreto nº 7.892/2013, que instituiu o
Sistema de Registro de Preços; a Lei Complementar nº 123/1996, que regulamentou
o tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte que
participam de licitações públicas; a Instrução Normativa nº 01/2010, do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que estabeleceu normas sobre as
licitações sustentáveis; a Lei nº 12.232/2010, que regulou as licitações de
publicidade e a Lei nº 12.462/2011 que estabeleceu o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas.
Finalmente, em 2013, o projeto de uma nova lei de
licitação brotou no Senado Federal protocolado como PLS nº 553/2013,
de iniciativa da Comissão Temporária de Modernização da Lei de
Licitações e Contratos, aprovado em 13/09/2016. Com uma longa tramitação no
Senado Federal - dezembro de 2013 a dezembro de 2016 - o PLS nº 559/2013, em
fevereiro de 2017, foi encaminhado para análise da Câmara dos Deputados, sendo
autuado como PL nº 6.814/2017. Com a PLS nº 559/2013, foi também enviada para a
revisão da Câmara de Deputados, o PLS nº 163/1995, do Senador Lauro Campos,
aprovado e remetido à revisão da Câmara em 29/11/1995, que tinha por objetivo a
alteração apenas do art. 72 da Lei nº 8.666/1993. Ambos retornaram ao Senado
Federal em 2019.
O Senado Federal autuou a matéria como Substitutivo da
Câmara dos Deputados aos Projetos de Lei do Senado nº 163/1995 e nº 559/2013,
bem como determinou a tramitação como PLS nº 4.253/2020 que, após aprovação do
seu texto final, foi encaminhado à Presidência da República para sanção
presidencial, transformando-se na Lei nº 14.133/2021.
A Lei nº 14.133/2021 revogou a Lei
nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), a Lei nº
10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1.º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime
Diferenciado de Contratações). Porém, o artigo 193 da nova lei determinou
que tal revogação só entra em vigor após 2 (dois) anos da data de publicação
oficial da lei, com exceção dos artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666/1993, que são
revogados automaticamente com a publicação.
O artigo 191, caput, da nova lei de licitações
esclarece que, durante esse período de 02 (dois) anos de vigência concomitante
da antiga e da nova lei, a Administração Pública poderá optar por licitar por
qualquer das duas leis desde que haja a indicação expressa no edital de qual se
optou, vedada a aplicação combinada das duas leis. Tal regra de transição é
importante para que a Administração Pública venha a se adaptar aos novos
dispositivos da Lei nº 14.133/2021, adéque os seus processos internos,
qualifique os seus servidores e passe finalmente a aplicar o novo regime.
Uma das alterações relevantes da Lei nº 14.133/2021 foi a
preocupação em estabelecer um maior equilíbrio entre o desenvolvimento
econômico e o desenvolvimento nacional sustentável. Depois de tantas alterações
legislativas que incluíram o tema sustentabilidade no ordenamento jurídico
brasileiro, finalmente chegou a vez da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos abordar o tema com mais ênfase.
O desenvolvimento sustentável possui três pilares de
incidência, a saber: ambiental, social e econômico, segundo o Manual da AGU de
Implementação das Licitações Sustentáveis na Administração Pública Federal
(BRASIL, 2013). Deriva daí a atribuição da expressão triple bottom line,
interpretada como “tripé da sustentabilidade”. O presente trabalho tem como
objetivo focar nas dimensões ambiental e econômica, dando enfoque nas compras
públicas sustentáveis.
Frente a isto, o presente trabalho busca responder a
seguinte pergunta de partida: quais foram as inovações trazidas pela nova lei
de licitações no âmbito das licitações sustentáveis?
O objetivo dessa pesquisa é demonstrar a importância da
materialização das compras públicas sustentáveis com a nova lei de licitações
já que o Estado é um grande consumidor de bens e serviços e que adotando
exigências procedimentais sustentáveis pode influenciar as empresas a produzir
bens, materiais e serviços respeitando o desenvolvimento nacional sustentável.
No tocante aos aspectos metodológicos, será utilizado o
método indutivo, explicando-se os conteúdos de aspectos específicos da temática
para chegar ao conhecimento da visão do todo quanto as inovações sobre
desenvolvimento sustentável na Lei nº 14.133/2021. Será adotado a pesquisa de
natureza qualitativa, descritiva, teórica e legislativa, realizada por meio de
pesquisa bibliográfica, com coleta de dados em livros, artigos jurídicos,
textos em meio virtual, sendo analisados e transcritos numa hermenêutica
jurídica, de forma que se possibilite a percepção de situações concretas de
aplicação e efetivação da sustentabilidade na nova lei de licitações.
Assim, inicialmente será abordado a evolução histórica do
processo licitatório sustentável no mundo, relacionando com a evolução
legislativa ocorrida no Brasil. Em seguida, será abordado alterações
legislativas da nova lei de licitações, iniciando com a inclusão do
desenvolvimento nacional sustentável como princípio, passando pelas inovações
no processo licitatório quanto a matéria de sustentabilidade e, por fim,
abordando o tema contratos administrativos e a sustentabilidade.
A promulgação da nova lei de licitações reacendeu a
discussão sobre o tema desenvolvimento sustentável e Administração Pública.
Antes de iniciar o estudo dos dispositivos de lei que se relacionam com o tema,
é importante estabelecer a sua evolução histórica, para posterior definição e
identificação da evolução conceitual até sua inserção na lei.
A degradação ambiental tem como ponto de início a
Revolução Industrial na Inglaterra, no século XVIII (MASTRODI; BRITO, 2017),
quando o desenvolvimento ocorreu com o uso de combustíveis fósseis, despejo de
lixo e resíduos químicos em rios e mares, com excessiva exploração dos recursos
naturais, sem a devida preocupação com a sua possível extinção (SILVA, 2021).
O movimento ambientalista teve seu início nas décadas de
40 e 50 do século passado quando o mundo notou os malefícios que o
desenvolvimento econômico estava desencadeando no meio ambiente. Na década de
60, a obra “Primavera Silenciosa” de Raquel Carson apontou os problemas com o
uso de pesticidas na agricultura para a saúde humana e dos animais, observando
que o desenvolvimento social não estava acompanhando o desenvolvimento
econômico (SILVA, 2021).
Diante do crescimento da percepção mundial do problema do
que era a degradação ambiental, surgiram movimentos envolvendo vários países na
tentativa de estabelecer paramentos para o desenvolvimento econômico menos
nocivos ao meio ambiente.
A primeira grande reunião entre países a tratar sobre
degradação ambiental foi a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente
Humano - United Nations Conference on the Human Environment-, também
conhecida como Conferência de Estocolmo, organizado pela Organização das Nações
Unidas (ONU) em 1972 na capital da Suécia, Estocolmo (PASSOS, 2009).
Nessa Conferência ficou demonstrado que a natureza não é uma fonte
inesgotável de recursos e que a mudança de comportamento deveria ocorrer em
nível mundial.
Essa Conferência não estabeleceu metas concretas a serem
cumpridas pelos países, mas teve como resultado a confecção da Declaração da
Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, sendo o primeiro
documento de Direito Internacional a reconhecer o Direito Humano um meio
ambiente de qualidade, que é aquele que permite ao homem viver com dignidade.
Em 1980, foi criada a Comissão Mundial sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento, que tinha como objetivo analisar os riscos
ambientais e o crescimento econômico. Tal Comissão elaborou em 1987, o
Relatório Brudtland, nomeado de “Nosso Futuro Comum”, que indicou a
incompatibilidade entre o desenvolvimento econômico existente e a
sustentabilidade do meio ambiente (DIZ; CALDAS, 2016). Nesse relatório ficou
definido que desenvolvimento sustentável é aquele que procura satisfazer as
necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade das gerações
futuras de satisfazerem as suas próprias necessidades (COMISSÃO MUNDIAL SOBRE
MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, 1988).
Após quase 20 (vinte) anos, no ano de 1992, ocorreu a
Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento, também
conhecida como ECO-92 com o objetivo, dentre outros, de estabelecer os
princípios do desenvolvimento sustentável e um programa de ações para
alcançá-lo (TORRES, 2011). Um dos documentos oficiais produzidos nesse evento
foi a Agenda 21, que teve como principal objetivo “capacitar todas as pessoas a
atingir meios sustentáveis de subsistência, devendo ser um fator de integração
que permita às políticas abordar simultaneamente questões de desenvolvimento,
de manejo sustentável dos recursos e de erradicação da pobreza” (CONFERÊNCIA
DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, 1992).
Nesse evento, as nações se comprometeram a manter diálogo
sobre como manter o crescimento da economia mundial de forma sem prejudicar o
desenvolvimento sustentável do meio ambiente. Os princípios estabelecidos na
ECO-92 foram reafirmados em Joanesburgo, em 2002, durante a Cúpula Mundial
sobre Desenvolvimento Sustentável, Conferência conhecida como Rio +10. Foram
criados também um conjunto de programas para promover alterações no padrão de
consumo e produção nos países com duração de 10 (dez) anos. Um desses programas
foi estabelecido pelo Processo de Marrakesh, em 2003, formando uma força-tarefa
com o objetivo de promover e apoiar a implementação de compras públicas
sustentáveis nos países (SILVA, 2021). Assim, surgiram as chamadas licitações
sustentáveis.
Partindo para o aspecto jurídico da sustentabilidade no
Brasil, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu o direito ao meio ambiente
equilibrado como direito fundamental de terceira geração. O Princípio do
Desenvolvimento Sustentável tem respaldo no caput do artigo 225 da CF/88
que determina ser dever do Poder Público e da coletividade defender e preservar
o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e as futuras
gerações. Segundo Benjamin (2007, p.73) apesar de o artigo 225 da Constituição
não está inserido no Título II, se equiparam aos direitos ali previstos. Assim,
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado tem aplicação imediata
como estabelece o parágrafo 1º, do artigo 5º da Constituição de 1988.
Já o artigo 170, em seu inciso VI, do mesmo diploma,
enumera como um dos princípios gerais da atividade econômica a defesa do meio
ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação.
Em 1999, o Governo Federal editou a Agenda Ambiental na
Administração Pública (A3P), um conjunto de iniciativas cuja compilação foi
coordenada pelo Ministério do Meio Ambiente, com o objetivo de estimular os
agentes públicos a incorporar critérios de gestão ambiental em suas atividades
rotineiras (BRASIL, 2009). Atualmente, o principal desafio da A3P é promover a
Responsabilidade Socioambiental como política governamental, auxiliando na
integração da agenda de crescimento econômico concomitantemente ao
desenvolvimento sustentável, por meio da inserção de princípios e práticas de
sustentabilidade socioambiental no âmbito da administração pública. A A3P foi
estruturada em 5 eixos temáticos prioritários, uso racional dos recursos
naturais e bens públicos, gestão adequada dos resíduos gerados, qualidade de
vida no ambiente de trabalho, sensibilização e capacitação dos servidores e
licitações sustentáveis. Nove anos depois da A3P, o Ministério do Meio Ambiente
editou a Portaria Ministerial n. 61/2008, com a finalidade de introduzir as
licitações sustentáveis naquela pasta.
O marco legal pioneiro foi a Lei Federal nº 12.187/2009
que instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima prevendo no inciso
XII, do seu artigo 6º, o estabelecimento de critérios de preferência nas
licitações para as propostas que proporcionassem maior economia de recursos
naturais, redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos.
A Instrução Normativa nº 01, da Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, de
21 de janeiro de 2010, dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental
na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração
Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Como
se pode concluir, essa instrução tem observância obrigatório apenas no âmbito
da Administração Pública Federal.
A Lei nº 12.305, de 02 de agosto de 2010, instituiu a Política Nacional de Resíduos
Sólidos, enumerou como um dos objetivos dessa política em seu artigo 7º, inciso
XI, a prioridade, nas aquisições e contratações governamentais de produtos
reciclados e recicláveis e bens, serviços e obras que considerem critérios
compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis.
Essas alterações no ordenamento jurídico brasileiro
tiveram como resultado a alteração do artigo 3º, da Lei nº 8.666/1993, por meio
da Lei nº 12.349/2010, de 15 de dezembro de 2010, que incorporou um novo
objetivo às licitações: além da isonomia e da proposta mais vantajosa, as
contratações públicas devem promover o desenvolvimento nacional sustentável.
Infelizmente, não houve mais nenhuma alteração na lei como objetivo de detalhar
de que forma a inserção dos critérios ambientais nas licitações deve ser feita.
Mas essa alteração foi importante para abrir mais espaços legislativos nas
próximas leis que foram promulgadas referente as compras públicas.
Em 4 de agosto de 2011, foi promulgado a Lei nº 12.462,
que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. O artigo 3º desse
diploma estabeleceu como um dos princípios a ser observado nas licitações e
contratações públicas, o desenvolvimento nacional sustentável. Já no seu art.
4º, a lei dispõe sobre a necessidade de observância de diretrizes, dentre as
quais a prevista no inciso III, que se refere à busca da maior vantagem para a
Administração Pública, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos,
de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à
manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação
econômica e a outros fatores de igual relevância. O artigo 10 admite na
contratação de obras e serviços, incluído o de engenharia, que a remuneração
seja variável vinculada ao desempenho da empresa contratada com base em metas,
padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de
entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Por fim, o caput
do artigo 19, estabelece que o julgamento pelo menor preço ou maior desconto
considerará o menor dispêndio para a administração pública, atendidos os
parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório. Ainda
neste dispositivo, o § 1º esclarece que os custos indiretos, relacionados com
as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto
ambiental, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre
que objetivamente mensuráveis.
O Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012, regulamentou o
art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios e
práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas
contratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e
fundacional e pelas empresas estatais dependentes e instituiu a Comissão
Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública. Esse Decreto
descreveu em seu artigo 4º, os critérios e as práticas que devem ser
consideradas como sustentáveis como, por exemplo, origem sustentável dos
recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.
O Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019,
regulamentou a licitação na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a
aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, no âmbito da
Administração Pública Federal e reafirmou a necessidade de as compras públicas
serem condicionadas ao Princípio do Desenvolvimento Sustentável, devendo ser
observado em todas as etapas de contratação em suas dimensões econômica,
social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de
logística sustentável dos órgãos e das entidades.
Diante de tantas alterações legislativas, a Lei nº
8.666/1993 demonstrou-se cada vez mais desatualizada em relação as compra
públicas sustentáveis. Assim, foi promulgada a Nova Lei de Licitações, a Lei nº
14.133/2021, que revogou a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 (Lei do
Pregão) e os artigos 1.º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de
Contratações – RDC).
As contratações públicas sustentáveis previstas nas Leis
nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021, tem relação com o ODS 12 – “Assegurar padrões
de produção e consumo sustentáveis” da Agenda 2030 da ONU, em sua meta nº 7,
que é a de “promover práticas de compras públicas sustentáveis, de acordo com
as políticas e prioridades nacionais.” Nos próximos tópicos será detalhado quais
foram as inovações trazidas pela nova lei de licitações no âmbito de licitações
sustentáveis.
A sustentabilidade deve nortear todas as ações da
Administração Pública e da sociedade, já que, o artigo 225 da Constituição
Federal de 1988 impõe ao poder público e à coletividade o dever de defender e
preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A nova lei de licitações, em seu artigo 5º, elencou os
princípios que regem as licitações e contratações públicas. Esse rol é mais
extenso do que o artigo 3º, da Lei nº 8.666/93. Porém, vale ressaltar, que esse
acréscimo não era necessário pois tal rol é meramente exemplificativo.
Desde a Lei nº 8.666/93, o desenvolvimento nacional
sustentável já despontava como um dos objetivos das licitações e contratações
públicas. A novidade da lei é que, além de enumerar como objetivo, também
passou a figurar como princípio a ser seguido pela Administração Pública em
suas contratações, segundo inciso IV, do artigo 11.
Portanto, decorre da nova lei, que o desenvolvimento
nacional sustentável agora é objetivo e princípio das licitações e contratações
públicas. Enquanto o enquadramento como objetivo se relacionada diretamente com
as dimensões econômicas e ambientais da sustentabilidade, ao legislador ao
definir desenvolvimento nacional sustentável como princípio, o elevou a
categoria de norma de caráter geral, de elevada carga valorativa, possuindo
assim um caráter vinculante, cogente e obrigatório dentro do ordenamento
jurídico brasileiro.
Faz-se necessário esclarecer as diferenças sobre o que é
sustentabilidade e desenvolvimentos sustentável. Sustentabilidade é mais amplo
do que desenvolvimento sustentável. Seu conceito está sempre em transformação
por ser um conceito sistêmico e dinâmico (BELCHIOR, 2019). Já o conceito de
desenvolvimento sustentável relaciona-se com o que ficou definido no Relatório Brudtland
(“Nosso Futuro Comum”), ou seja, é o desenvolvimento econômico que procura
satisfazer as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade das
gerações futuras de satisfazerem as suas próprias necessidades. Essa definição,
inclusive, foi adotada pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, caput.
O art. 6.º da Nova Lei de Licitações apresenta definições
de expressões que são utilizadas ao longo do diploma legal. Aliás, técnica
semelhante era utilizada pelo art. 6.º da Lei nº 8.666/1993. Algumas dessas
definições merecem destaque já que se relacionam com o tema desenvolvido neste
trabalho.
A primeira definição relevante é a contido no inciso XII,
do artigo 6º, que define o que é obra. Segundo a Lei nº 8.666/93, obra é “toda
construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por
execução direta ou indireta”. Com a nova lei de licitações houve a ampliação
desse conceito, assim obra é toda atividade privativa das profissões de
arquiteto e engenheiro que resulte em intervenção no meio ambiente inovando o
espaço físico da natureza, in verbis:
XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de
lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica
intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que,
agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta
alteração substancial das características originais de bem imóvel;
Já o inciso XVIII inova o conceito de serviços técnicos
especializados, incluindo a característica inexistente na antiga lei, de que
esse tipo de serviço tem natureza predominantemente intelectual. Foi
acrescentado ainda nesse inciso, a alínea “h” mais uma categoria de serviço
técnico especializado, que não tem correspondência com qualquer dispositivo da
Lei nº 8.666/93:
XVIII–serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:
[...]
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e
ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros
específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se
enquadrem na definição deste inciso;
Por fim, mais uma alteração nas definições merece
destaque: a alínea “a”, do inciso XXV que conceitua projeto básico, indicando
quais elementos deve conter nesse documento. Com a nova redação, deve conter
como elemento do projeto básico os levantamentos topográficos e cadastrais,
sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos
socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da
solução escolhida.
A nova lei de licitações ao tratar da fase preparatória do
processo licitatório, em seu artigo 18, caracterizou essa fase como sendo o
planejamento do processo licitatório que deve estar compatibilizado com o plano
de contratações anual elaborado por cada ente federativo e com as leis
orçamentárias, contendo todas as considerações técnicas, mercadológicas e de
gestão. Um dos elementos que deve conter na fase preparatória, segundo o inciso
I, é a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico
preliminar que caracterize o interesse público envolvido.
A novidade relevante em relação as compras públicas
sustentáveis é a contida no § 1º, do artigo 18, que indica o conteúdo do estudo
técnico preliminar. Nele deverá estar evidenciado o problema a ser resolvido e
a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e
da econômica da contratação. Dentre os elementos do estudo técnico preliminar é
o do inciso XII que se destaca pois deve conter a descrição de possíveis impactos
ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo
consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para
desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável. Tal dispositivo
não tem correspondência com qualquer um da Lei nº 8.666/93, o que comprova a
grande evolução da legislação na tentativa de efetivar o desenvolvimento
nacional sustentável nas licitações e contratações da Administração Pública.
A Lei nº 14.133/21, assim como a Lei nº 8.666/93,
estabelece margens de preferência no processo licitatório. Em matéria de
sustentabilidade, de acordo com o inciso II, do artigo 26, da nova lei de
licitações, os licitantes que ofertarem produtos reciclados, recicláveis ou
biodegradáveis terão preferência na contratação em relação a licitantes
ofertantes de bens comuns, caso as propostas daqueles sejam até 10% superior à
destes (§1º, II do referido artigo). Tal margem de preferência não tem
correspondência com as previstas na Lei nº 8.666/93 em seu artigo 3º, §5º. Em
cumprimento ao Princípio da Transparência, o artigo 27 determina que as
empresas favorecidas pelas margens de preferências do artigo 26 devem ser
divulgadas a cada exercício financeiro em sítio eletrônico oficial.
A nova lei de licitação prevê também critérios de
desempate. Segundo o artigo 60 da referida lei, ocorrendo empate entre duas ou
mais propostas, deverão ser seguidos os seguintes critérios de desempate,
seguindo a ordem: 1º) disputa final, hipótese em que os licitantes empatados
poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; 2º) avaliação
do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão,
preferencialmente, ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de
cumprimento de obrigações previstas na Lei; 3º) desenvolvimento pelo licitante
de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho e 4º)
desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações
dos órgãos de controle.
Se ainda assim o empate persistir, o §1º do artigo 60
estabelece novos critérios, sendo um deles pertinente em matéria de
sustentabilidade. Assim, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens
e serviços produzidos ou prestados por: 1º) empresas estabelecidas no
território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da
Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação
realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que
este se localize; 2º) empresas brasileiras; 3º) empresas que invistam em
pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e 4º) empresas que
comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de
dezembro de 2009. Tal lei é a Política Nacional sobre Mudança do Clima.
Mitigação, nos termos definidos no inciso VII, do artigo 2º, da Lei nº
12.187/2009, são:
Mudanças e substituições tecnológicas que reduzam o uso de
recursos e as emissões por unidade de produção, bem como a implementação de
medidas que reduzam as emissões de gases de efeito estufa e aumentem os
sumidouros.
Infelizmente, o critério de desempate que envolve a
matéria de sustentabilidade ficou em 4º lugar de preferência, perdendo o
legislador a chance de dar um maior destaque ao desenvolvimento nacional
sustentável.
Outra novidade da nova lei de licitação foi incluir em
alguns artigos o assunto ciclo de vida dos bens e materiais destinados às
contratações públicas. A Lei nº 8.666/93 não possui dispositivo expresso que
determinasse a observância do ciclo de vida dos bens e matérias pela
Administração Pública.
A Lei nº 12.305/2010, que institui a Política Nacional de
Resíduos Sólidos, conceitua ciclo de vida em seu artigo 3°, inciso IV, como
sendo a série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção
de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição
final.
Segundo o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis
desenvolvido pela Advocacia Geral da União (BRASL, 2021), deve ser adotado 4
passos no procedimento de contratações sustentáveis: 1º) necessidade da
contratação e a possibilidade de reuso/redimensionamento ou aquisição pelo
processo de desfazimento; 2º) planejamento da contratação com parâmetros de
sustentabilidade; 3º) análise do equilíbrio entro os princípios licitatórios da
isonomia, da vantajosidade e da sustentabilidade e 4º) gestão e fiscalização do
contrato, bem com gestão de resíduos. A análise do ciclo de vida do produto que
deve ser inserida no segundo passo, no momento da escolha do critério de
sustentabilidade, partindo a análise desde os materiais utilizados e o modo de
produção, passando pelo modo de distribuição, embalagem e transporte, até
chegar no uso e por fim na disposição final.
A Lei nº 14.133/2021 incorporou de forma definitiva a
importância de a Administração Pública levar em consideração o ciclo de vida
dos bens e materiais em suas compras públicas, como forma de garantir a
sustentabilidade dessas aquisições: a) no artigo 6º, inciso XXIII, exige que o
termo de referência tenha como elemento descritivo a descrição da solução como
um todo, considerando o ciclo de vido do objeto; b) no artigo 11, inciso I,
indica que o processo licitatório tem por objetivo assegurar a seleção da
proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a
Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
c) no artigo 18, inciso VIII, esclarece que a fase preparatória do processo
licitatório deve compreender a modalidade de licitação, o critério de
julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação
desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado
de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o
ciclo de vida do objeto e d) no artigo 34, §1º, define que no julgamento por
menos preço, os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção,
utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado,
entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados
para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis.
A importância dessas alterações é justamente o fato de que
nem sempre o valor mais baixo do bem ou do material adquirido pela
Administração Pública vai ser de fato o mais vantajoso. Produtos e serviços
mais baratos, quando analisados ao longo de todo seu percurso na cadeia, podem
se revelar ao final mais dispendiosos por serem menos eficientes e duráveis.
Assim, a compra de um bem ou material pode ser reputada mais vantajosa uma
solução economicamente mais cara que, em contrapartida, demande menos
matéria-prima em seu processo produtivo e/ou gere menor volume de resíduos não
aproveitáveis e, por consequência, menor passivo ambiental.
O artigo 42 da nova lei de licitações garantiu mais uma
novidade relevante em matéria de desenvolvimento nacional sustentável quando
passou a exigir que a prova da qualidade do produto pode ser dar por meio de
certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento
similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou
do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por
instituição oficial competente ou por entidade credenciada.
A Certificação Ambiental não constava na Lei nº 8.666/93,
não havendo, portanto, qualquer dispositivo que corresponda a essa inovação da
nova lei de licitações. Essa inclusão garantiu a legalidade da exigência da
certificação ambiental nas licitações e contratações públicas. Ainda assim, a
Administração Pública deve ter o cuidado para não instituir preferências
injustificadas por um tipo ou entidade certificadora específica em detrimento
de outras possíveis, o que pode restringir indevidamente a competição.
Quanto ao tratamento dos impactos ambientais e
urbanísticos em contratos de obras e serviços de engenharia, a Lei nº
14.133/2021 estabeleceu que essas licitações devem respeitar as normas
relativas a) a disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos
gerados pelas obras contratadas; b) a mitigação por condicionantes e
compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento
ambiental; c) utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que,
comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos
naturais; d) a avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação
urbanística; e) a proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e
imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto
causado pelas obras contratadas e f) a acessibilidade para pessoas com deficiência
ou com mobilidade reduzida.
Na Lei nº 8.666/93 não há dispositivo correspondente. Mas
a Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações
Públicas, previa em seu artigo 4º, §1º todas essas exigências. Portanto, não se
trata necessariamente de uma inovação, mas sim de um aproveitamento útil de uma
disposição normativa que já existia em nosso ordenamento jurídico, mas
aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização dos
jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, Copa das Confederações da Federação
Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014.
Quanto a fase de habilitação dos participantes, a Lei nº
14.133/2021, no caput do artigo 62, diferentemente da Lei nº 8.666/93,
conceituou o que seria essa fase como “o conjunto de informações e documentos
necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar
o objeto da licitação”. Outra inovação foi acrescentar ao inciso III, que a
divisão dessa documentação deve incluir as informações fiscais, sociais e
trabalhistas das empresas participantes. Nas informações sociais podemos
incluir o comprometimento da empresa com o meio ambiente, comprovando com
documentos que cumpre a legislação ambiental e que tem uma preocupação social
com o meio ambiente.
Finalizando o tópico sobre as inovações do processo
licitatório em matéria de desenvolvimento nacional sustentável, faz-se
necessário abordar o tema das contratações diretas. O artigo 74, inciso III,
alínea “h”, permite a contratação direta por inexigibilidade de licitação
diante da contratação de serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual com profissionais/empresas de notória
especialização quando envolver controles de qualidade e tecnológico, análises,
testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de
parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de
engenharia.
Já sobre os casos de dispensa de licitação contidos no
artigo 75 da nova lei de licitações houve uma alteração na redação quando
comparado ao inciso XXVII, do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, na dispensa de
licitação quando a coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos
urbanos recicláveis, com a coleta seletiva de lixo realizada por associações ou
cooperativas de catadores de materiais recicláveis.
O artigo 124 da nova lei de licitações elencou os casos em
que os contratos podem ser alterados com as devidas justificativas. Da mesma
forma que o artigo 65 da Lei nº 8.666/93, os contratos administrativos podem
ser alterados unilateralmente pela administração ou por acordo entre as partes.
Apesar de o referido artigo não trazer em seu conteúdo disposição expressa em
relação a matéria de sustentabilidade, o §2º tem relação com a matéria de
Direito Ambiental, sendo importante a sua abordagem nesse trabalho.
Segundo o inciso II, alínea “d” do artigo 124 é possível
ocorrer alteração contratual por acordo entre as partes para restabelecer o
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior,
caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou
previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do
contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva
de risco estabelecida no contrato.
O §2º do artigo 124 esclarece que será aplicado essa
alteração contratual nos casos de contratação de obra e serviços de engenharia
quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de
desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento
ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.
Assim, diante de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de
consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato,
ocasionando atraso na execução das obras e serviços de engenharia por atraso na
conclusão de procedimentos do licenciamento ambiental, poderá ocorrer a
alteração contratual por acordo entre as partes.
A Lei nº 8.666/93 em seu artigo 57, §1º, inciso VI, dispõe
que os prazos de início, de execução, de conclusão e de entrega do objeto do
contrato podem ser prorrogados desde que ocorra omissão ou atraso de
providências a cargo da Administração Pública. Assim, a nova lei de licitações
deixou de forma mais clara os motivos que autorizam as alterações contratuais,
detalhando inclusive, os procedimentos administrativos em que se admite a alteração
contratual por atraso.
Quanto a extinção do contrato de forma antecipada, o
artigo 137 da nova lei de licitações explicitou que só pode ocorrer diante da
formalização de processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Consta
como um dos motivos possíveis para a extinção do contrato o
atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la,
ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no
prazo previsto (Art. 137, VI). Tal previsão não possui correspondência qualquer
dispositivo da Lei nº 8.666/93.
Ainda sobre as possibilidades de extinção do contrato, o
inciso V, do §2º do artigo 137 estabelece que o contratado terá direito a
extinção do contrato quando ocorrer a não liberação pela Administração Pública,
nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra,
serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no
projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas
pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de
áreas públicas ou a licenciamento ambiental.
Existe essa previsão na Lei nº 8.666/93, porém não há
detalhamento de quais os procedimentos administrativos que autorizaria o
contratado a ter o direito de extinção do contrato como ocorre na nova lei de
licitações.
O artigo 144, da Lei nº 14.333/2021 leva em consideração
também a sustentabilidade ambiental na remuneração variável vinculada ao
desempenho do contratado. Terá como base as metas, padrões de qualidade,
critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital
de licitação e no contrato.
A remuneração variável não é novidade no ordenamento
jurídico brasileiro, tendo sido empregada anteriormente na Lei n° 12.462/11,
que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações e na Lei das Estatais, Lei
n° 13.303/16. O objetivo a ser alcançado com esse incentivo é alcançar uma
melhor performance possível das empresas.
Segundo Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch dos Santos
(2017, p.159), para a utilização da remuneração variável, precisa o cumprimento
de um requisito de ordem formal e outro de ordem material. O formal se refere a
exigência de que os parâmetros e critérios estejam previstos no instrumento
convocatório e no contrato administrativo. Já o material se refere a atenção ao
limite orçamentário fixado para a contratação. Tal entendimento dos autores são
reafirmados pelos §1º e 2º do artigo 144 da nova lei de licitações que
esclarecem que o pagamento pode ser ajustado em base percentual sobre o valor
economizado em determinada despesa, hipótese em que as despesas correrão à
conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica
e que tal remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário
fixado pela Administração para a contratação.
A lei de licitações estabeleceu, portanto, que critérios
de sustentabilidade ambiental podem resultar em remuneração variável ao
contratado. Tais critérios, se objetivo e adequadamente estipulados, podem trazer
importantes vantagens à Administração Pública no que se refere à sua própria
performance ambiental.
Por fim, o último aspecto que merece destaque na nova lei
de licitações quanto à matéria de sustentabilidade diz respeito ao procedimento
após constatação de irregularidade no procedimento licitatório ou na execução
contratual.
O artigo 147, da Lei nº 14.133/2021, indica que no caso de
irregularidade que não seja possível saneamento, a decisão de suspender a
execução ou de declarar a nulidade do contrato só poderá ocorrer se ficar
revelado que se trata de medida de interesse público com a avaliação, dentre
outros aspectos, dos riscos sociais, ambientais e à segurança da população
local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato e da
motivação social e ambiental do contrato.
Tal dispositivo da nova lei está de acordo com o que
prever a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, o Decreto-Lei n°
4.657/42, que com as alterações promovidas pela Lei n° 13.655/2018, estabelece
que na esfera administrativa não se decidirá sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão, com análise das possíveis alternativas,
assim como, que a decisão que decretar a invalidação de contrato ou processo
deverá indicar as condições de regularização.
A sustentabilidade deve nortear todas as ações da
Administração Pública e da sociedade já que o artigo 225 da Constituição
Federal de 1988 impõe ao poder público e à coletividade o dever de defender e
preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado. O Estado tem a difícil
tarefa de garantir o desenvolvimento do país em equilíbrio com o
desenvolvimento nacional sustentável.
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, desde sua
promulgação, recebeu várias críticas e tentativas de alterações e revogações
pois pecou pelo excesso de formalismo dos procedimentos, pela facilitação de
ocorrência de fraudes e corrupção, pelo encarecimento de bens e servidos quando
destinados a Administração Pública, pela redução da discricionariedade do
administrador e pelo excesso de judicialização dos certames.
Além disso, a antiga lei de licitações não aprontava
dispositivos que tornasse efetivo as compras públicas sustentáveis pois muitos
defendiam que fazer exigências de requisitos de sustentabilidade poderia
ocasionar a restrição da competição entre os interessados em participar das
licitações.
A Lei nº 14.133, conhecida como a Nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, revoga a Lei nº 8.666/1993(Lei de Licitações e
Contratos Administrativos), a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos
1.º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações, trazendo
grandes inovações quanto a matéria de sustentabilidade nos processos
licitatórios da Administração Pública.
No presente trabalho, ficou demonstrado que além de o
desenvolvimento sustentável continuar a desempenhar o papel de objetivo das
licitações públicas, o legislador o elevou a categoria de princípio, possuindo,
portanto, um caráter vinculante, cogente e obrigatório dentro do ordenamento
jurídico brasileiro.
Requisitos que envolvem a sustentabilidade nas compras
públicas sustentáveis foram incluídos no estudo técnico preliminar, nas margens
de preferência, nos critérios de desempate, no ciclo de vida dos bens e materiais,
na certificação ambiental na prova de qualidade do produto, no tratamento dos
impactos ambientais nas obras e serviços de engenharia, na fase de habilitação
dos participantes e nos casos de contratação direta.
Houve, por fim, alteração quantos as disposições
contratuais administrativas, em matéria de Direito Ambiental, quanto a
alteração contratual por acordo entre as partes, as hipóteses de extinção
contratual, o pagamento do valor contratado com base na remuneração variável
vinculada ao desempenho do contratado e os casos de irregularidade contratual.
Ocorreu uma grande evolução na inclusão na
sustentabilidade das compras públicas. Diante de poucos meses de vigência da
nova lei e da regra de transição de 02 (dois) anos em que a antiga e nova lei
irão existir concomitantemente no ordenamento jurídico, só o tempo dirá se
essas alterações são suficientes para garantir o equilíbrio entre o
desenvolvimento econômico e o desenvolvimento nacional sustentável.
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