Universidade de Ribeirão Preto, São Paulo.
carlosmontes3@hotmail.com
Centro Federal de Educação Tecnológica de Minas
Gerais, Minas Gerais.
angelo@cefetmg.br
Resumo: A eficiência
energética é fundamental para a manutenção e o desenvolvimento de qualquer
economia. A Lei nº 9.991/00 estabeleceu a obrigação de as concessionárias e
permissionárias dos serviços públicos de distribuição de energia elétrica
destinarem parte da sua receita operacional líquida a programas de eficiência
energética, inclusive em edificações do Poder Público. A utilização desses
recursos é disciplinada pela Lei nº 9.991/00 e pelos Procedimentos do Programa
de Eficiência Energética (PROPEE), regulamentados pela Agência Nacional de
Energia Elétrica (ANEEL). Como regra geral, as contratações realizadas pela
Administração Pública devem seguir as Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21. Quando a
distribuidora e/ou consumidor beneficiado não estiverem sujeitos às Leis Gerais
de Licitações e Contratos Administrativos, os PROPEE sequer permitem a
licitação de projetos, admitindo-a apenas se a distribuidora e/ou beneficiário
se sujeitar às Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21. O objetivo do presente trabalho é
analisar a aplicabilidade das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 aos programas de
eficiência energética que envolvam a Administração Pública, considerando que
nesses casos já incidem, obrigatoriamente, as disposições da Lei nº 9.991/00 e
dos PROPEE. Optou-se pela realização de uma pesquisa exploratória com a
utilização de revisão bibliográfica e da análise qualitativa dos dados a fim de
se cumprir esse objetivo, o que possibilitou inferir, ao final, que as Leis nºs
8.666/93 e 14.133/21 não se aplicam aos programas de eficiência energética,
ainda que envolvam o Poder Público, diante da legislação em vigor e da
existência de regras específicas que melhor atendem ao interesse público.
Palavras-chave: Lei
9.991/00. Investimentos. Programas de eficiência energética. Aplicabilidade. Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21.
Abstract: Energy efficiency is fundamental to the
maintenance and development of any economy. Law nº 9.991/00 established the
obligation for concessionaires and licensees of public electricity distribution
services to allocate part of their net operating revenue to energy efficiency
programs, including in Public Power buildings. The use of these resources is
regulated by Law nº 9.991/00 and by the Procedures of the Energy Efficiency
Program (PROPEE), regulated by the National Electric Energy Agency (ANEEL). As general
rule, contracts carried out by Public Administration must follow Laws 8.666/93
and 14.133/21. When the distributor and/or benefited consumer are not subject
to the General Bidding Laws and Administrative Contracts, the PROPEE do not
even allow the bidding of projects, admitting it only if the distributor and/or
beneficiary is under Laws 8.666/93 and 14.133/21. The objective of this work is
to analyze the applicability of Laws nº 8.666/93 and 14.133/21 to energy
efficiency programs involving the Public Administration, considering that in
these cases, the provisions of Law nº 9.991/00 and PROPEE already apply. The
methodology chosen consists in exploratory research using a literature review
and qualitative data analysis in order to meet this objective, which led to the
conclusion that Laws 8.666/93 and 14.133/21 do not apply to energy efficiency
programs, even if they involve the Government, given the legislation in force
and the existence of specific rules that better serve the public interest.
Keywords: Law 9.991/00. Investments. Energy efficiency
programs. Application. Laws 8.666/93 and 14.133/21.
Na atual economia globalizada e competitiva a
disponibilidade e o custo da energia elétrica constituem elementos essenciais
para o crescimento econômico das nações, impactando direta e indiretamente no
bem-estar social dos indivíduos e contribuindo para a efetivação dos seus
direitos, incluindo os fundamentais, com o acesso à saúde, à educação, dentre
outros.
De acordo com o Boletim Mensal de Energia do Ministério de
Minas e Energia (MME) (BRASIL, 2021f), de janeiro a maio de 2021, o consumo de
energia elétrica subiu 6,9%, sendo o aumento de demanda agravado pelo baixo
volume de chuvas, que tem provocado a redução da capacidade de geração
hidráulica, colocando em risco o próprio fornecimento de energia elétrica e
resultando na maior necessidade de geração por térmicas e combustíveis fósseis,
com impactos direto na política tarifária.
Uma das possíveis alternativas para mitigar o problema
consiste na realização de investimentos em eficiência energética, tendo a Lei
nº 9.991, de 24 de julho de 2000 (BRASIL, 2000), estabelecido a obrigação de as
concessionárias e permissionárias aplicarem anualmente parte da sua receita
operacional líquida (ROL) em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico e em
programas de eficiência energética no uso final, observando as suas disposições
e os PROPEE, regulamentados pela ANEEL.
O art. 1º, VI da Lei nº 9.991/00 permite o uso desses
recursos na instalação de sistemas de geração de energia renovável em
edificações utilizadas pela Administração Pública, sendo possível beneficiar
hospitais, escolas, ou, ainda, unidades consumidoras abrangidas pela tarifa
social de energia elétrica em comunidades de baixa renda ou rurais e a promoção
de investimentos no sistema de iluminação pública, contribuindo até mesmo com a
segurança pública.
Quando a distribuidora e/ou consumidor beneficiado não
estiverem sujeitos às Leis Gerais de Licitações e Contratos Administrativos, os
PROPEE não admitem a licitação de projetos, devendo o projeto selecionado ser
executado e contratado diretamente pelo proponente selecionado pela chamada
pública de projetos, sendo a aplicação das Leis nºs 8.666/93 (BRASIL, 1993) e
14.133/21 (BRASIL, 2021e) admitidas apenas se a distribuidora e/ou consumidor
beneficiado estiver sujeito às regras gerais de licitações e contratos.
Nessa perspectiva, diante da possibilidade de os
investimentos previstos na Lei nº 9.991/00 abrangerem entes sujeitos às normas
gerais de licitações e contratos, do silêncio da Lei 9.991/00 com relação à
obrigatoriedade de observância das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 e da previsão
genérica dos PROPEE, no item 4.3, que cuida dos procedimentos, de que a
licitação de projetos selecionados em chamada pública de projetos somente será
“permitida” se “a distribuidora e/ou o consumidor beneficiado estiver sujeito à
Lei nº 8.666/1990” (BRASIL, 2018), a pesquisa se justifica pela necessidade de
analisar a aplicabilidade (ou não) das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 aos
programas de eficiência energética que envolvam a Administração Pública,
considerando que nesses casos já incidem, obrigatoriamente, as disposições da
Lei nº 9.991/00 e dos PROPEE, com critérios objetivos e rigorosos, inclusive de
performance.
Buscando alcançar o objetivo pretendido de acordo com uma
análise qualitativa do contexto, para este estudo optou-se pela realização de
uma pesquisa exploratória, por meio de revisão bibliográfica, com ênfase na
dimensão normativa que envolve a interpretação de normas legais e infralegais,
valendo-se da análise de documentos, notícias, da legislação e de trabalhos
acadêmicos.
O presente estudo abordará: i) o racionamento de energia
elétrica ocorrido no país entre 2001 e 2002; ii) a atual crise energética; iii)
a eficiência energética no Brasil; e iv) a aplicação dos investimentos em
eficiência energética previstos na Lei 9.991/00; v) os PROPEE, regulamentados
pela ANEEL; vi) a aplicabilidade (ou não) das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 aos
programas de eficiência energética que envolvam a Administração Pública.
Entre junho de 2001 e fevereiro de 2002, houve a
necessidade de se impor no Brasil o racionamento de energia elétrica como forma
de suprir o déficit de oferta diante da projeção de consumo para o período.
Sustenta-se que a medida teve forte impacto sobre a
popularidade do então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso,
produzindo efeitos na atividade econômica, tendo a oposição ao governo
denominado a crise energética de “apagão” (BBC NEWS BRASIL, 2021).
O racionamento afetou, além do consumo de energia
elétrica, a arrecadação de tributos, o crescimento industrial, a expansão do
setor elétrico, a segurança pública, o erário, os lucros das empresas
distribuidoras de energia elétrica, a legislação que regula o setor elétrico e
a própria balança comercial do país (BARDELIN, [s.d.]).
Conforme destaca Bardelin (2004), as causas que levaram ao
racionamento vão muito além da oferta menor que a demanda pelo uso da energia
elétrica, considerando que o aumento no consumo evidencia a necessidade de
investimentos adequados na geração e transmissão de energia, servindo o
racionamento apenas para a contenção do consumo. Naquela época, mais de 90% da
energia elétrica gerada no país era hidráulica, o que criou uma forte
dependência relacionada às questões climáticas, diante da ausência de
diversificação da matriz energética brasileira e da limitação de transporte da
energia gerada no Norte/Nordeste do país para as outras regiões (BARDELIN,
[s.d.]).
Nos anos 80 e 90, o aumento da capacidade de geração de
energia elétrica no país foi inferior ao crescimento da demanda. A demora na
realização de obras de geração e transmissão entre 1998 a 2001 corresponderam a
aproximadamente 22.000 GWh de redução na oferta, montante equivalente a 15% da
capacidade de armazenamento dos reservatórios das regiões sudeste, centro oeste
e nordeste somadas, tendo o plano decenal de expansão elaborado em 1999
consignado o alto risco de racionamento já em 2001 (BARDELIN, 2004).
Ressalta-se, no entanto, que o racionamento de energia
ocorrido entre 2001 e 2002 não foi o primeiro registrado no Brasil e na América
Latina, podendo ser mencionadas outras crises de abastecimento ocorridas na
região Sul em 1986, no Nordeste em 1987, na Argentina em 1989 e 2004 e no Chile
em 1989, além de situações semelhantes na Europa e nos Estados Unidos
(BARDELIN, 2004).
Por intermédio da Medida Provisória nº 2.147, de 15 de
maio de 2001 (BRASIL, 2001), foi criada a Câmara de Gestão da Crise de Energia
Elétrica (GCE), com o objetivo de propor e implementar medidas de natureza
emergencial visando compatibilizar a demanda à oferta de energia elétrica, como
forma de evitar interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de
energia (art. 1º).
Dentre outras atribuições, competia ao GCE, nos termos do
art. 2º da mencionada norma: i) o estabelecimento e o gerenciamento do
“Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica” (inciso I);
ii) “acompanhar e avaliar as conseqüências macro e microeconômicas da crise de
energia elétrica e das medidas adotadas para o seu enfrentamento” (inciso III);
iii) propor medidas visando atenuar os impactos negativos da crise energética
(inciso IV); iv) “estabelecer limites de uso de energia elétrica” (inciso VI);
v) “estabelecer medidas compulsórias de redução do consumo de energia elétrica”
(inciso VII); vi) “propor a alteração de tributos e tarifas sobre bens e
equipamentos que produzam ou consumam energia” (inciso VIII); vii) “decidir
quanto à implantação de racionamento e suspensão individual e coletiva do
fornecimento de energia elétrica”; viii) “adotar outras medidas para a redução
do consumo e ampliação da transmissão e da oferta de energia elétrica”.
De acordo com seu o art. 5º, o Programa Emergencial de
Redução do Consumo de Energia Elétrica compreendeu ações de curto prazo
objetivando: i) o contingenciamento de carga, com a definição de medidas
“necessárias para redução compulsória da demanda de energia elétrica” (inciso
I); ii) a otimização do consumo de energia, com a priorização de setores
estratégicos (inciso II); iii) a realização de campanhas educativas visando
conscientizar a população sobre a necessidade de redução do consumo de energia
elétrica (inciso III); iv) “estimular a imediata substituição de aparatos,
equipamentos e instalações tecnologicamente superadas em seus níveis de consumo
energético” (inciso IV); v) a fixação de regimes especiais de tarifação,
incluindo a concessão de bônus para a redução do consumo de energia elétrica
(inciso V); vi) estabelecer limites ao uso de energia elétrica (inciso VI);
vii) estimular a autoprodução de energia (inciso VII); e viii) a adoção de
outras medidas que contribuíssem para que os objetivos do programa fossem
atingidos (inciso VIII).
Destaca-se que a norma também reconheceu expressamente a
necessidade de se promover a diversificação da matriz energética, como forma de
redução da dependência do regime hidrológico (art. 6º, III).
Conforme apontado na seção anterior, por ocasião do
racionamento de energia elétrica ocorrido entre os anos de 2001 e 2002, mais de
90% da energia gerada no país era hidráulica.
Desde então, a situação se modificou, mas o país ainda
continua bastante dependente da geração hidráulica, apesar do incremento de
outras fontes. De acordo com dados de 26 de setembro de 2021, o país possui a
carga total de 72.916,3 MW, correspondendo a geração eólica a 10.974,9 MW, a
hidráulica a 38.877,6 MW, a térmica a 19.174,2 MW, a nuclear a 2.011,0 MW e a
solar a 4.700 MW, além da importação de 1.866,0 MW, representando a geração
hidráulica aproximadamente 53,31% do total de energia elétrica gerada no país
(OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO, 2021).
Recentemente, uma nova crise hídrica atingiu o país. Segundo
dados do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), de 25 de setembro de
2021, o Subsistema Sudeste/Centro-Oeste, com capacidade máxima de armazenamento
de 203.567,078 MW/mês, responsável aproximadamente metade de toda a capacidade
de geração de energia hidráulica no país, encontrava-se com apenas 17,32% da
capacidade dos seus reservatórios[1]
(OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO, 2021).
Com relação aos demais subsistemas que existem no país: i)
o Subsistema Sul, com capacidade de armazenamento de 19.897,047 MW/mês, estava
com 31,44% da capacidade dos seus reservatórios; ii) o Subsistema Nordeste, com
capacidade de armazenamento de 51.602,07 MW/mês, estava com 41,88% da
capacidade dos seus reservatórios; e iii) o Subsistema Norte, com capacidade de
armazenamento de 15.164,887 MW/mês, estava com 62,67% da capacidade dos seus
reservatórios (OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO, 2021).
Conforme se observa, a situação dos reservatórios na
região sudeste é tão grave[2] que
o Presidente da República pediu às pessoas que apaguem “uma luz em casa”,
sugerindo, ainda, que deixem de utilizar elevadores e tomem banhos frios
visando economizar energia elétrica (O GLOBO, 2021). A crise hídrica provocou o
rodízio de água no interior de São Paulo e multa por desperdício no estado de
Minas Gerais (O GLOBO, 2021). Vale ressaltar que a água é um bem com múltiplos
usos, o que faz com que a crise hídrica afete não somente a energia elétrica,
mas também o consumo humano, agricultura e pecuária, por exemplo.
Diante disso, o Governo autorizou o início de um plano de
racionamento de energia elétrica, destinado a grandes consumidores, objetivando
a redução da demanda em horários de pico, com a finalidade de diminuir riscos
de apagões (VALOR ECONÔMICO, 2021).
Em 23 de agosto de 2021, por meio da Portaria Normativa nº
22GM/MME (BRASIL, 2021i), o Ministério das Minas e Energias estabeleceu de
forma excepcional e temporária (até 30 de abril de 2022), diretrizes para a
apresentação de ofertas de Redução Voluntária de Demanda de Energia Elétrica -
RVD para Atendimento ao Sistema Interligado Nacional - SIN, permitindo a
participação do setor industrial, a partir da realocação de lotes de energia
“vendidos” pelas indústrias para atendimento da demanda do Brasil.
Por meio do Decreto nº 10.779, de 25 de agosto de 2021
(BRASIL, 2021c), o Governo federal estabeleceu medidas para a redução do
consumo de energia elétrica no âmbito da Administração Pública federal direta,
autárquica e fundacional (art. 1º), objetivando a redução do consumo de energia
elétrica como, por exemplo: i) a utilização “apenas da ventilação natural nos
dias com temperaturas quentes” (item 1.2 do anexo de recomendações); ii) a
limitação do resfriamento a 24º C e o aquecimento a 20º C (item 1.3 do anexo de
recomendações); iii) o desligamento da iluminação dos locais que não estiverem
em uso (item 2.1 do anexo de recomendações); iv) a não utilização de iluminação
elétrica quando existir iluminação natural (item 2.4 do anexo de
recomendações); v) o desligamento do monitor, da impressora, do estabilizador,
da caixa de som, do microfone e dos outros acessórios sempre que não estiverem
em uso.
Em 31 de agosto de 2021, a ANEEL e o Ministério de Minas e
Energia anunciaram a criação de um programa buscando estimular os consumidores
a diminuir o consumo de energia diante da atual crise hídrica, oferecendo o
desconto de R$ 50,00 a cada 100 kWh reduzidos entre setembro e dezembro de
2021, sendo necessário para usufruir do desconto a redução de ao menos 10% do
consumo verificado no mesmo período do ano anterior (BRASIL, 2021g).
Além do estímulo à redução no consumo, a Resolução nº 3,
de 31 de agosto de 2021 (BRASIL, 2021h), determinou à ANEEL a implementação de
“patamar específico das Bandeiras Tarifárias, de que trata o Decreto nº 8.401,
de 4 de fevereiro de 2015, para arcar com os custos que especifica”. Dessa
forma, o valor da bandeira tarifária chegou ao seu máximo valor histórico,
chegando a R$ 142,00 por MWh consumidos. Como base de comparação, a Bandeira
Vermelha, patamar 2, onera a conta de luz em R$ 94,92 para cada MWh consumido.
Com a Resolução nº 3, esse valor foi aumentado em 50%.
Assim, as próprias autoridades competentes admitiram abertamente
que o país viveu uma crise na geração de energia elétrica que colocou em risco
o fornecimento aos consumidores, com potencial para promover a elevação das
tarifas.
A eficiência energética é fundamental para o
desenvolvimento da economia de qualquer país, especialmente diante do cenário
de crise econômica e fiscal provocada pela pandemia desencadeada pela COVID-19
e da crise na geração de energia elétrica hidráulica mencionada na seção
anterior.
A propósito, o Brasil se encontra na penúltima posição no
ranking internacional de eficiência energética, que abrange as 16 maiores
economias do mundo, à frente apenas do México (ARAÚJO; OLIVEIRA, 2021). No
ranking elaborado em 2016 pela ACEEE (Conselho Americano para uma Economia
Eficiente em Energia), o Brasil ocupava a 22ª posição e o México a 19ª dentre
os 25 países com maior consumo de energia elétrica no mundo, passando para a
20ª posição em novo estudo divulgado pela ACEEE no ano de 2018 (ARAÚJO;
OLIVEIRA, 2021).
Além disso, o custo da energia influi diretamente no
crescimento econômico do país, impactando no Produto Interno Bruto (PIB) e na
qualidade de vida das pessoas, considerando que o bem-estar social dos
indivíduos está diretamente relacionado com o desempenho da economia. De acordo
com estudo realizado pelo Instituto Acende Brasil sobre o custo das tarifas
elétricas e a formulação de políticas públicas:
[...] o Brasil ocupa a 37ª posição entre os 110 países com a
energia mais cara do mundo. O Brasil ficou à frente de países como a Argentina,
China, Índia e México (US$ 0,08), Coréia do Sul (US$ 0,11), Estados Unidos (US$
0,14) e da maioria dos países em desenvolvimento. Isso implica em perda de
competitividade dos nossos produtos industrializados para nossos vizinhos da
América Latina, como Argentina e México (ARAÚJO; OLIVEIRA, 2021).
Apesar disso e dos aumentos de tarifas provocados pela
atual crise hídrica, o Ministro da Economia Paulo Guedes indagou: “Qual o
problema de a energia ficar um pouco mais cara?”, afirmando em seguida que os
fundamentos fiscais do Brasil nunca “estiveram tão tranquilos” e que quem está
dizendo que o Brasil vai parar de crescer em 2022 “não entendeu nada” (VALOR
ECONÔMICO, 2021). Ainda de acordo com o Ministro, a arrecadação e o consumo de
energia elétrica estão “bombando” e a economia estaria “vindo com força” o que,
aliado à atual crise hídrica, provoca o aumento da tarifa de energia elétrica
(VALOR ECONÔMICO, 2021).
No que tange às alterações no setor elétrico, em 18 de
agosto de 2021, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei (PL 5.829/19)
(BRASIL, 2019a), de autoria do deputado Silas Câmara, que dispõe sobre o
denominado marco legal dos micro e minigeradores de energia, estabelecendo uma
transição para a cobrança de encargos e tarifas de uso dos sistemas de
distribuição por parte dos micro e minigeradores de energia elétrica (BRASIL,
2021a).
De acordo com o mencionado PL, até 2045 os micro e
minigeradores já existentes pagarão os componentes da tarifa apenas sobre a
diferença, caso positiva, entre o consumido e o gerado e injetado na rede de
distribuição, como ocorre atualmente (BRASIL, 2021a). O PL estipula uma
transição de sete a nove anos no pagamento de encargos de distribuição
(transporte), para quem começar a geração após 12 meses da entrada em vigor da
nova lei (BRASIL, 2021a).
Dentro da mesma linha de pensamento, focada na
modernização das regras do setor elétrico no Brasil, o PLS 232/16, aprovado na
Comissão de Infraestrutura do Senado Federal, em decisão terminativa, seguiu
para a Câmara dos Deputados, sendo identificado como PL 414/2021 (BRASIL,
2021b), constando como último andamento a aprovação de requerimento para a
realização de Audiência Pública para debater o PL que visa alterar:
[...] as Leis nº 9.074, de 7 de julho de 1995, nº 9.427, de
26 de dezembro de 1996, nº 9.991, de 24 de julho de 2000, nº 10.438, de 26 de
abril de 2002, nº 10.848, de 15 de março de 2004, nº 12.783, de 11 de janeiro
de 2013, nº 13.203, de 8 de dezembro de 2015, nº 5.655, de 20 de maio de 1971,
e nº 12.111, de 9 de dezembro de 2009, para aprimorar o modelo regulatório e
comercial do setor elétrico com vistas à expansão do mercado livre, e dá outras
providências (BRASIL, 2021b).
O PL 414/21 tem como foco aumentar a liberdade do
consumidor de energia, flexibilizando as regras para a compra de energia
elétrica. Atualmente, somente grandes consumidores têm liberdade para comprar
energia, enquanto a maioria dos consumidores é obrigada a compra energia da
concessionária/permissionária de distribuição local.
Segundo a Associação Brasileira dos Comercializadores de
Energia (ABRACEEL), a aprovação desse PL conduzirá o Brasil para a 4ª posição
no Ranking Internacional da Liberdade de Energia Elétrica, colocando o Brasil
na direção da total liberdade de escolha para os consumidores de energia
elétrica, retirando o país do penúltimo lugar da lista que realizou um
levantamento envolvendo 56 países, dos quais 62,5% já reconheceram a liberdade
de escolha do setor de energia elétrica um direito dos consumidores, sendo o
ranking liderado pelo Japão, seguido pela Alemanha, Coréia do Sul, França e
Reino Unido (ABRACEEL, 2021).
A ABRACEEL acrescenta que, se aprovado, o PL 414 tornará o
mercado de energia elétrica livre e acessível, inclusive para os consumidores
residenciais, considerando que atualmente só consumidores com demanda acima de
1.500 kW possuem: i) poder de escolha da fonte desejada; ii) possibilidade da
redução de preços na conta de luz, aumentando a eficiência, aproveitando-se da
competitividade do mercado; iii) flexibilidade na negociação de preços, volume,
prazo, fonte e outras condições com o fornecedor de energia; iv)
previsibilidade, especialmente na definição de preços durante o prazo fixado no
contrato (ABRACEEL, 2021).
A entidade destaca que o mercado livre já corresponde a
mais de 30% de toda a energia elétrica consumida no país, representando aos
seus consumidores uma economia média de 40% nas contas de luz no ano de 2020
(ABRACEEL, 2021).
Independentemente da aprovação do PL 414, nos termos da
Portaria nº 465 do Ministério de Minas e Energia, de 12 de dezembro de 2019
(BRASIL, 2019b), a partir de 1º de janeiro de 2022, os consumidores com demanda
maior ou igual a 1.000 kW já terão liberdade para escolher qualquer tipo de
energia.
Conforme se observa, o setor elétrico está repleto de
modificações no plano legal e infralegal, reforçado pela atual crise energética
e pela necessidade de se buscar a eficiência no setor, como forma de garantir o
funcionamento do sistema e a competitividade do país.
Antes mesmo do racionamento de energia elétrica ocorrido
entre os anos de 2001 e 2002 destacado na primeira seção deste artigo, já havia
a preocupação com relação à necessidade da realização de investimentos em
pesquisa e desenvolvimento e em eficiência energética (SOUZA; GUERRA; KRUGER,
2011).
Nesse contexto, foi aprovada a Lei nº 9.991/00, que dispõe
sobre a realização de investimentos em eficiência energética por parte das
empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas do setor de energia
elétrica. De acordo com o art. 1º da referida norma:
Art. 1º As concessionárias e permissionárias de serviços
públicos de distribuição de energia elétrica ficam obrigadas a aplicar,
anualmente, o montante de, no mínimo, setenta e cinco centésimos por cento de
sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico
e, no mínimo, vinte e cinco centésimos por cento em programas de eficiência
energética no uso final, observado o seguinte:
I – até 31 de dezembro de 2022, os percentuais mínimos
definidos no caput deste artigo serão de 0,50% (cinquenta centésimos por
cento), tanto para pesquisa e desenvolvimento como para programas de eficiência
energética na oferta e no uso final da energia;
Nos termos dos incisos do mencionado artigo, as
concessionárias e permissionárias de distribuição de energia elétrica poderão
aplicar, por exemplo: i) até 80% dos recursos dos seus programas de eficiência
energética em unidades consumidoras beneficiadas pela Tarifa Social de energia
elétrica, em comunidades de baixa renda ou rurais (art. 1º, V); ii) recursos de
eficiência energética na instalação de sistema de geração de energia renovável
em edificações utilizadas pela Administração Pública (art. 1º, VI); iii) os
recursos de pesquisa e desenvolvimento em tecnologias para o armazenamento de
energia solar, eólica e de biomassa (art. 1º, VII).
Dessa forma, esses recursos poderão beneficiar tanto
comunidades de baixa renda ou rurais, bem como a própria Administração Pública,
o que se revela bastante útil em tempos de crise energética, que demanda a
necessidade urgente da redução de consumo. Ainda, com o investimento de
recursos em programas de eficiência energética e em pesquisas para o
desenvolvimento de novas tecnologias para armazenamento de energia solar,
eólica e de biomassas, por exemplo, é possível diminuir a dependência do país com
relação à geração hidráulica e atender à demanda no caso de eventual
crescimento econômico, sem a necessidade de se impor racionamentos ou o corte
do fornecimento de energia elétrica aos consumidores.
Conforme preconiza o art. 5º da Lei em análise, os recursos
para eficiência energética previstos no art. 1º deverão ser aplicados da
seguinte forma: i) 80% de acordo com os regulamentos estabelecidos pela ANEEL
(I, “a”); e ii) 20% serão destinados ao Programa Nacional de Conservação de
Energia Elétrica (Procel) (I, “b”).
Com relação aos recursos destinados ao Procel, a sua
utilização está condicionada à: i) à apresentação de plano de aplicação dos
recursos pelo Grupo Coordenador de Conservação de Energia Elétrica (GCCE) (art.
5º-A, I); ii) à aprovação do plano de aplicação de recursos pelo Comitê Gestor
de Eficiência Energética (art. 5º-A, II); iii) à apresentação da prestação de
contas dos recursos utilizados no período anterior pelo GCCE (art. 5º-A, III);
iv) à aprovação da prestação de contas apresentada pelo GCCE pelo Comitê Gestor
de Eficiência Energética (art. 5º-A, IV). Ainda, o plano de investimentos e a
prestação de contas deverão ser apresentados anualmente em audiência pública
realizada pela ANEEL, com a participação da sociedade (art. 5º-A, § 2º).
O art. 6º, caput
da Lei nº 9.991/00 estabelece, ainda, a criação de um Comitê Gestor no
Ministério da Ciência e da Tecnologia com a finalidade de prestar apoio
técnico, administrativo e financeiro, com a finalidade de definir diretrizes
gerais do plano anual de investimentos, além de acompanhar a implementação das
ações e avaliar anualmente os resultados alcançados na aplicação dos recursos
investidos no Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico –
FNDCT.
A Lei também prevê a criação de um Comitê Gestor de
Eficiência Energética no Ministério de Minas e Energia, com a finalidade de
aprovar o plano anual de investimentos do Procel, acompanhar a execução das
ações e avaliar anualmente os resultados alcançados na aplicação dos recursos
destinados ao Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica (Procel)
(art. 6º-A, caput).
Recentemente, a Lei nº 14.120/21, de 1º de março de 2021
(BRASIL, 2021d), que alterou, dentre outros dispositivos legais, a Lei nº
9.991/00, estabeleceu o contingenciamento de 30% dos investimentos previstos
nessa última norma, nos termos da redação conferida ao art. 5º-B, § 1º da Lei
nº 9.991/00, diante da destinação de recursos não comprometidos com projetos
contratados ou iniciados à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), visando a
redução das tarifas (art. 5º-B, caput da Lei nº 9.991/00).
Conforme se observa, a fiscalização dos recursos
investidos em pesquisa e desenvolvimento e em eficiência energética, nos termos
da Lei nº 9.991/00, é bastante ampla, contando com diversos órgãos públicos,
com a realização de audiências públicas visando a transparência do processo,
além da previsão de participação da sociedade civil.
Diante da determinação da Lei nº 9.991/00 de que as
empresas concessionárias ou permissionárias de distribuição de energia elétrica
devem aplicar um percentual mínimo da sua ROL em programas de eficiência
energética, conforme regulamentos da ANEEL, essa agência fixou os Procedimentos
do Programa de Eficiência Energética - PROPEE (BRASIL, 2018).
O percentual mínimo da ROL que as distribuidoras devem
aplicar no Programa de Eficiência Energética (PEE) e sua regulamentação
específica são constantemente alterados por meio de Lei e Resoluções Normativas
que são divulgadas pela ANEEL, mais recentemente a Lei 14120/21.
De acordo com a ANEEL, o PEE visa a promoção da utilização
“eficiente e racional de energia elétrica em todos os setores da economia por
meio de projetos que demonstrem a importância e a viabilidade econômica de
ações de combate ao desperdício e de melhoria da eficiência energética de
equipamentos, processos e usos finais de energia” (BRASIL, 2018). Buscando
atingir esse objetivo:
[...] busca-se maximizar os benefícios públicos da energia
economizada e da demanda evitada no âmbito desses programas. Busca-se, enfim, a
transformação do mercado de energia elétrica, estimulando o desenvolvimento de
novas tecnologias e a criação de hábitos e práticas racionais de uso da energia
elétrica (BRASIL, 2018).
Os PROPEE estabelecem como etapas do PEE: i) a seleção:
que abrange as atividades de prospecção, pré-diagnóstico e seleção de projetos,
por meio de chamada pública; ii) a definição: que corresponde à análise
técnico-econômica e às bases para as atividades de M&V (medição e
verificação de resultados); iii) o cadastro: consistente no carregamento do
projeto na base de PEE da ANEEL; iv) avaliação inicial: submissão à avaliação
prévia da ANEEL; v) execução: cadastro na base de PEE da ANEEL da data do
início do projeto; vi) medição e verificação: elaboração de relatório das ações
e etapa inicial do período de medicação e de verificação de resultados; vii)
auditoria contábil e financeira: elaboração de relatório dos gastos realizados
na execução do projeto, verificando-se a sua adequação de acordo com o Manual
dos Procedimentos Previamente Acordados para Auditoria Contábil e Financeira de
Projetos, Planos e Programas de Eficiência Energética – EE (PPA); viii)
relatório final: irá apresentar os resultados obtidos após a conclusão do
projeto e da fase inicial do período de determinação da economia das atividades
de M&V, com carregamento junto à base da ANEEL com o relatório M&V e o
Relatório da Auditoria; ix) avaliação final: fase obrigatória para todos os
projetos desenvolvidos no âmbito do PEE; e x) acompanhamento: visa avaliar a
permanência das ações de eficiência energética implantadas e as mudanças do
mercado (BRASIL, 2018).
Além disso, os PROPEE preveem a elaboração do denominado
“cálculo de viabilidade”, visando analisar a viabilidade econômica dos projetos
realizados no âmbito do PEE. Nessa perspectiva, o principal critério de
avaliação da viabilidade econômica de um projeto do PEE consiste na verificação
da relação custo-benefício (RCB), na qual o benefício consiste na “valoração da
energia economizada e da redução da demanda na ponta durante a vida útil do
projeto para o sistema elétrico” e o custo aos “aportes feitos para a sua
realização (do PEE, do consumidor ou de terceiros)” (BRASIL, [2018]).
O cálculo de viabilidade deve ser realizado ao longo do
projeto, compreendendo uma avaliação ex
ante dos valores estimados na fase de definição, baseados em análises de
campo, experiências anteriores, cálculos de engenharia e avaliações de preços
no mercado e uma avaliação ex post,
que levará em conta a economia de energia e a redução da demanda na ponta,
observando as ações de medição e verificação e os custos efetivamente
despendidos (BRASIL, 2018).
Dentre diversos outros critérios considerados no cálculo
de viabilidade, os PROPEE ainda apresentam um “critério chave de avaliação”,
que busca conferir racionalidade à avaliação, verificando se o benefício
auferido é maior que aquele que haveria se o recurso tivesse sido alocado na
expansão do sistema elétrico (BRASIL, 2018). Nesse sentido:
[...] o benefício apurado com a valoração da energia e da
demanda reduzidas ao custo unitário marginal de expansão do sistema deve ser no
mínimo 25% maior que o custo do projeto. Em outras palavras, a relação
custo-benefício do projeto deve ser igual ou inferior a 0,8 (oito décimos)
(BRASIL, [2018]).
Assim, a RCB deve ser igual ou inferior a 0,8. No caso de
contratos de desempenho energético que estabeleçam compromissos futuros é
admitido o RCB menor ou igual a 0,9. Já nos projetos com fontes incentivadas,
em razão das tarifas e enquadramentos diferenciados, admite-se, como forma de
incentivo, RCB menor ou igual a 1,0 (BRASIL, 2018)
Esse indicador de performance é muito importante para a
valorização dos recursos empregados para a eficiência energética no Brasil,
haja vista que, na pior das hipóteses, para cada R$0,80 investidos em
eficiência energética, obtém-se R$1,00 em economia de energia. Com relação a
fonte incentivadas, o parâmetro de performance é flexibilizado considerando que
as fontes permitidas para essa modalidade devem ser fontes renováveis.
Faz-se mister ressaltar um outro aspecto do indicador RCB,
que faz com que os projetos de eficiência energética passem por critérios muito
rigorosos de avaliação, garantindo qualidade e razoabilidade de custos em
equipamentos e serviços prestados no âmbito desses projetos: por exemplo,
quando se substitui uma lâmpada com tecnologias convencionais de 100W por uma
com tecnologia LED de 50W, o benefício obtido é de 50W. Ou seja, na relação
custo-benefício, o benefício está fixado em 50W. Analisando agora o custo sob a
mesma óptica, se for considerado um custo limite de R$20 para a lâmpada com
tecnologia LED e R$5,00 para os serviços relacionados à sua substituição e
descarte ambiental, dentre outras atividades, tem-se um custo máximo de R$
25,00 para a substituição da referida lâmpada, custo este que levaria a RCB
para seu limite máximo, segundo os PROPEE, de 0,8. Por outro lado, em um
“ambiente” regido pelas Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21, se o gestor público
recebe três orçamentos para a substituição desta mesma lâmpada, sendo o
orçamento 1 no valor de R$ 30,00, o orçamento 2 no valor de R$ 50,00 e o
orçamento 3 no valor de R$70,00, geralmente o orçamento 1 será o escolhido,
diante do que dispõem os arts. 45, § 3º da Lei nº 8.666/93 e art. 33, I e 34, caput da Lei nº 14.133/21.
No exemplo citado, mesmo que a aquisição leve em conta o
critério do menor preço estabelecido nas leis de licitações, que tende a
apresentar o menor valor nominal de compra, o custo mínimo seria de R$ 30,00,
que nunca passaria pelo crivo do processo estabelecido nos PROPEE, que analisa
com rigor a relação custo-benefício do investimento. Esse exemplo simples
mostra a grande distorção existente entre as Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 e a
Lei 9991/00.
Não se sustenta que a prática administrativa adota de
forma incorreta o critério do menor preço, mas é possível afirmar que a relação
custo-benefício exigida nos PROPEE tende a apresentar maior economicidade,
fugindo a análise específica das vantagens e desvantagens dos critérios
empregados para a aquisição de bens e serviços pela Administração Pública nas
leis de licitações dos limites do presente estudo, devendo ser objeto de novos trabalhos
específicos.
Conforme se observa, os PROPEE, visando regular os
investimentos previstos pela Lei 9.991/00, apresentam um procedimento com
várias fases específicas e controles baseado na eficiência e na relação
custo-benefício, com critérios objetivos para a mediação e avaliação do índice
de desempenho, dificultando ações fraudulentas, não se verificando qualquer
tipo de exigência de performance semelhante nas Leis de Licitações e Contratos
Administrativos em vigor (Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21).
Conforme destaca Oliveira (2012) a exploração da energia
elétrica no Brasil data do começo do Século XX, quando foram fundadas as
primeiras companhias geradoras e distribuidoras que celebraram com vários
municípios contratos de concessão.
No escólio de Bastos (2012a, n. p.) “A concessão foi a
primeira forma que o poder público utilizou para transferir a terceiros a
execução de serviço público. Isto se deu a partir do momento em que o Estado
liberal, que vigorava no fim do século XVIII e no XIX, cedeu lugar ao Estado intervencionista”.
De acordo com o art. 175 da CRFB/88 “Incumbe ao Poder
Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Segundo Mello a
concessão de serviço público:
[...] é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço alguém que
aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas
e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de
um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante
tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço” (MELLO, 2011, p.
709-710).
Constitui uma espécie de contrato administrativo,
apresentando todos as características inerente a esse tipo de contrato (BASTOS,
2012a), encontrando-se sujeita a um regime autônomo com princípios que fogem
aos limites fixados pelo direito comum, permitindo a inserção das denominadas
cláusulas exorbitantes ou derrogatórias (DELGADO, 2012).
Já a permissão corresponde a outra modalidade de prestação
indireta de serviços públicos, constituindo “ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o
Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada,
proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de
tarifas dos usuários” (MELLO, 2011, p. 767).
Bastos (2012b) observa que a permissão e a concessão
possuem tantas aproximações que alguns autores desprezam as diferenças que
existem entre os institutos, ressaltando, no entanto, que diante da sua
natureza de ato unilateral, precário e discricionário revogável unilateralmente
a qualquer tempo, a permissão geralmente é utilizada quando não existe a
necessidade do investimento de grandes capitais.
No que interessa diretamente ao presente estudo, diante da
possibilidade da utilização dos recursos previstos na Lei nº 9.991/00 em
projetos de eficiência energética e na instalação de sistemas de geração de
energia renovável em edificações utilizadas pela Administração Pública, na
forma do art. 1º, VI da mencionada Lei, resta analisar se, no silêncio da
legislação específica (Lei nº 9.991/00), devem ser observadas as Leis de
Licitações e Contratos Administrativos em vigor, Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21,
que estabelecem normas gerais de “licitação e contratação para as
Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1º, caput da Lei nº 14.133/21)[3],
abrangendo ainda “os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos
Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios,
quando no desempenho de função administrativa” (art. 1º, I da Lei nº 14.133/21) e “os fundos especiais e as
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública”
(art. 1º, II)[4].
O § 1º, do artigo 1º da Lei nº 14.133/21[5]
consigna que não são abrangidas pela Lei de Licitações e Contratos
Administrativos as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas
subsidiárias, devendo ser destacado que os recursos previstos na Lei nº
9.991/00 decorrem de parte da ROL das concessionárias e permissionárias de
serviços públicos de distribuição de energia elétrica, que são pessoas
jurídicas de direito privado, que receberam a concessão ou a permissão para a
exploração do serviços público de distribuição de energia elétrica, com
fundamento no art. 175 da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 (CRFB/88) (BRASIL, 1988).
Nessa perspectiva, embora a concessão e a permissão de
serviços públicos se sujeitem às normas de licitações e contratos públicos, as
concessionárias e permissionárias, nos termos do art. 37, caput e inciso XXI da CRFB/88 (BRASIL, 1988) e dos arts. 1º Leis
nºs 8.666/93 e 14.133/21 não se sujeitam à lei de licitações e contratos nas
suas contratações em geral, não se enquadrando os PROPEE como concessão ou
permissão de serviço público.
Destaca-se que se a distribuidora e/ou o consumidor
beneficiado não estiverem sujeitos à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos os PROPEE sequer permitem a licitação de projetos, devendo o
projeto selecionado ser executado e contratado diretamente pelo proponente
selecionado pela chamada pública de projetos, permitindo-a apenas se a
distribuidora e/ou consumidor beneficiado estiver sujeito à “Lei nº 8.666/93”
(BRASIL, 2018), que será totalmente revogada após dois anos da publicação da
Lei nº 14.133/21, nos termos do seu artigo 193, II.
O art. 193, I da Lei nº 14.133/21 revogou imediatamente
apenas os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/93, relacionados a disposições penais
e processuais penais e não houve a fixação de vacatio legis para a entrada em vigor da Lei nº 14.133/21, que
entrou em vigência na data da sua publicação, ocorrida em 1º de abril de 2021.
Desta forma, durante os próximos dois anos coexistirão
dois regimes licitatórios, cabendo ao administrador a opção por qual regime
jurídico deseja realizar os procedimentos de licitações e contratações, sendo
possível, inclusive, a alternância entre os regimes antigo e novo, contando que
o edital deixe claro as regras que serão aplicadas.
Feitas essas observações, consigna-se que as Leis de
Licitações e Contratos Administrativos estabelecem normas gerais de licitações
e contratação, visando selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração Pública[6]-[7], ao
contrário dos PROPEE, que objetivam atender de forma específica a aplicação do
ROL pelas empresas concessionárias ou permissionárias de distribuição de
energia elétrica no PEE.
Além disso, nos termos do art. 14, II da Lei de Licitações
e Contratos Administrativos[8], por
exemplo, a empresa responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto
executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente,
controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital
com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação
versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários, não
poderá disputar a licitação ou participar da execução do contrato direta ou
indiretamente.
A aplicação das Leis de Licitações e Contratos
Administrativos pode causar prejuízos à concorrência e desestimular a
democratização que a chamada pública de projetos visa implementar, de acordo
com o que estabelecem os PROPEE, fazendo com que as empresas, notadamente as
pequenas trabalhem no “risco”, considerando que mesmo após atenderem todos os rigorosos
critérios estabelecidos nos PROPEE, que envolvem o uso de recursos financeiros
e tempo, podem ser impedidas ou não ter qualquer garantia com relação à
execução do seu projeto que foi selecionado após procedimento muito mais
rigoroso do que aquele estabelecido na legislação, que fixa normas gerais para
as licitações e os contratos, contrariando o interesse público na execução dos
projetos de eficiência energética, especialmente diante do atual período de
crise na geração de energia elétrica.
A propósito, destaca-se o instituto da “contratação
integrada”, criada pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC),
previsto na Lei nº 12.462/11, de 4 de agosto de 2011 (BRASIL, 2011), para uso
nas obras de infraestrutura e aeroportos da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos
Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, bem como empreendimentos do PAC e do SUS.
Segundo o § 1º, do art. 9º da Lei nº 12.462/11 a
contratação integrada compreende “a elaboração e o desenvolvimento dos projetos
básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a
realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e
suficientes para a entrega final do objeto”.
O RDC evidencia a necessidade da existência de outros
regimes específicos como forma de atendimento ao interesse público, o que é o
caso da aplicação da ROL pelas empresas concessionárias ou permissionárias de
distribuição de energia elétrica no PEE, diante da inadequação da aplicação das
normas gerais previstas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Conforme destacado na seção anterior, os PROPEE já
apresentam, na etapa de seleção, a chamada pública de projetos, que é
obrigatória para todas as distribuidoras, correspondendo ao “mecanismo pelo
qual os projetos são apresentados por agentes, em atenção a uma chamada
pública, concorrendo em regime de leilão de qualidade e preço” (BRASIL, 2018).
Na chamada pública de projetos, a distribuidora irá emitir
um edital, com a mais ampla divulgação possível, convocando quem assim desejar para
a apresentação de projetos de eficiência energética dentro dos critérios
técnico-econômicos estabelecidos pela ANEEL, visando tornar o processo
decisório de escolha dos projetos e consumidores beneficiados pelo PEE mais
transparente e democrático, com a ampla possibilidade de participação da
sociedade civil (BRASIL, 2018).
Serão fixados ainda os critérios de qualificação dos
projetos incluindo a exigência de que “O aporte requerido ao PEE deve
proporcionar ao projeto uma RCB menor ou igual à máxima definida na Chamada
Pública (por sua vez, menor ou igual à máxima definida no Módulo 7 - Cálculo da
Viabilidade)” (BRASIL, 2018), para fins de verificação de forma objetiva da
eficiência e da relação custo-benefício, estabelecendo desde o início o
desempenho mínimo que o projeto deverá alcançar.
A fim de comparação, o denominado “contrato de eficiência”
previsto no art. 6º, LIII da Lei de Licitações e Contratos Administrativos,
definido como o contrato que tem como objeto a prestação de serviços e que pode
incluir a realização de obras e o fornecimento de bens “com o objetivo de
proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas
correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada”
não apresenta requisitos de performance tão específicos, objetivos e rígidos
como os estabelecidos pelos PROPEE em cumprimento da Lei 9.991/00.
Além disso, todos os equipamentos que forem adquiridos com
recursos do PEE devem ser energeticamente eficientes, sendo considerado
eficiente aquele que apresentar as certificações INMETRO e PROCEL (BRASIL,
2018).
Os resultados da chamada pública deverão ser divulgados
conforme o rito do edital da chamada pública e na página da internet da
distribuidora que a realizou contendo, no mínimo: i) segmento ao qual pertence
o projeto; ii) usos finais que tiveram ações de eficiência energética; iii)
nome da empresa proponente do projeto; iv) CNPJ da empresa proponente do
projeto; v) nome do consumidor; vi) Valor total do projeto; vii) Recursos do
PEE aplicados no projeto; viii) RCB global do projeto; ix) Pontuação alcançada
com o projeto, por critério e total, com a devida justificativa (BRASIL, 2018).
No caso de projetos qualificados e não selecionados, além
desses dados, deverá ser informado o motivo da não seleção. Com relação aos
projetos não qualificados, devem ser informados “detalhes” de todos os motivos
da não qualificação da proposta, estando todas as chamadas públicas sujeitas à
fiscalização da ANEEL (BRASIL, 2018).
Ainda, todos os projetos devem ser obrigatoriamente
submetidos à auditoria contábil e financeira, ao final da sua execução, com a
contratação de empresa inscrita na Comissão de Valores Mobiliários - CVM para
executar a tarefa (BRASIL, 2018)
Ressalta-se que a Lei nº 9.991/00 e os PROPEE atendem
todos os princípios descritos no art. 5º, da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos[9], em
especial os da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, do
julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade,
da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento
nacional sustentável, não havendo o menor sentido e/ou utilidade na aplicação
das normas gerais de licitações e contratos às chamadas públicas de projetos de
eficiência energética, devendo ser ressaltado, ainda, que nos termos do art.
3º, II da Lei nº 14.133/21[10],
não se subordinam aos seus preceitos as contratações sujeitas a normas
previstas em legislação própria.
No caso em apreço, o ato não configura uma “contratação no
sentido próprio do termo. É que não ocorre, em tal hipótese, a contraposição de
interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no
núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, conforme aponta a
doutrina” (BRASIL, 2015), mas, sim, em destinação de parcela do resultado
líquido operacional, decorrente da própria atividade da
concessionaria/permissionária, para a aplicação em programas de eficiência
energética.
A aplicação das normas gerais das Leis de Licitações e
Contratos Administrativos, além de não proporcionar o nível de controle
estabelecido pelos PROPEE, inclusive no que se refere à avaliação de desempenho
por meio de critérios objetivos, pode servir como obstáculo para o atendimento
do interesse público que a Lei 9.991/00 visa promover, consistente no retorno à
sociedade de parte do valor pago pelos usuários a título de tarifa do consumo
de energia elétrica, o que poderia beneficiar, por exemplo, hospitais, escolas,
a própria Administração Pública, além de melhoramentos no sistema de iluminação
pública.
Salienta-se que esses projetos de eficiência energética
podem contribuir com o enfrentamento da atual crise que está colocando em risco
o próprio fornecimento de energia elétrica e provocando o aumento de tarifas,
ensejando um sacrifício menor às empresas e à população.
O presente artigo buscou discorrer sobre a aplicabilidade
das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 aos programas de eficiência energética que
envolvam os entes sujeitos às regras gerais das leis de licitações e contratos administrativos,
considerando que, nesses casos, o procedimento já é regulado pela Lei nº
9.991/00 e pelos PROPEE, que fixam critérios específicos.
Observou-se que a Lei nº 9.991/00 não prevê a aplicação
das normas gerais de licitações e contratos e que os PROPPE não admitem a
licitação de projetos quando a distribuidora e/ou consumidor beneficiado não
estiverem sujeitos às Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21, permitindo-a apenas se a
distribuidora e/ou consumidor beneficiado estiver sujeito às regras gerais de licitações
e contratos.
A questão é importante do ponto de vista prático e para
fins de atendimento do interesse público, considerando que os investimentos
previstos na Lei nº 9.991/00 podem beneficiar, por exemplo, hospitais, escolas,
unidades consumidoras situadas em comunidades de baixa renda ou rurais, prédios
da Administração Pública e até mesmo promover investimentos em iluminação
pública.
Verificou-se que a aplicação das regras gerais das Leis
nºs 8.666/93 e 14.133/21 pode causar prejuízo à concorrência e desestimular a
democratização que a chamada pública de projetos busca atingir, fazendo com que
as empresas do ramo de eficiência energética, notadamente as pequenas,
trabalhem no risco, considerando que não terão qualquer garantia com relação à
contratação do seu projeto, selecionado após rigoroso e longo procedimento
estabelecido pela Lei nº 9.991/00 e pelos PROPEE, com diversas etapas, que
incluem critérios objetivos de performance não encontrados na legislação geral
de licitações e contratos, em prejuízo do interesse público.
Nessa perspectiva, a adequada utilização dos recursos
previstos na Lei nº 9.991/00 pode contribuir para ao menos minorar os efeitos
de crises no fornecimento de energia elétrica, como a vivenciada entre os anos
de 2001 e 2002 e a atual, agravada pela dependência da geração hidráulica,
afetada pelo baixo volume de chuvas.
Conforme se pontuou: i) embora a concessão e a permissão
se sujeitem às normas de licitações e contratos públicos, as concessionárias e
permissionárias, nos termos do art. 37, caput
e inciso XXI da CRFB/88 (BRASIL, 1988) e dos arts. 1º Leis nºs 8.666/93 e
14.133/21 não se sujeitam à lei de licitações e contratos nas suas contratações
em geral, não se enquadrando os PROPEE como concessão ou permissão de serviço
público; ii) os recursos previstos na Lei nº 9.991/00 decorrem de parte da ROL
das concessionárias e permissionárias de serviços públicos de distribuição de
energia elétrica, que são pessoas jurídicas de direito privado que não se
sujeitam às normas gerais de licitações e contratos administrativos; iii) a
aplicação dessas regras gerais não se revelam adequadas para o atendimento do
interesse público na execução de projetos de eficiência energética, diante das
suas especificidades; iv) a Lei nº 9.991/00 e os PROPEE já preveem um
procedimento muito mais rigoroso de controle de gastos e de eficiência do que
as Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21, incluindo, já na etapa de seleção, a chamada
pública de projetos, com a exigência de desempenho mínimo e diversas outras
formas de fiscalização, como a realização de auditoria contábil e financeira; e
v) o ato não se configura como contratação no sentido próprio do termo,
tratando-se de destinação de parcela do resultado líquido operacional, decorrente
da própria atividade da concessionaria/permissionária, para a aplicação em
programas de eficiência energética.
Assim, a aplicação das normas gerais das Leis de
Licitações e Contratos, além de não acrescentar nada para a melhoria e controle
do procedimento estabelecido pelos PROPPE, poderá representar um obstáculo para
o atendimento do interesse público, burocratizando de maneira indevida e sem
qualquer fundamento constitucional ou legal a aplicação de recursos que
poderiam servir para atender ao interesse da coletividade e da própria
Administração Pública, além de minorar os problemas que o sistema elétrico do
país vem enfrentando, evitando-se a imposição de sacrifícios desnecessários às
empresas e à população.
ARAÚJO, Frederico; OLIVEIRA, Ângelo. O panorama da eficiência energética no Brasil. 2021. Disponível em:
https://osetoreletrico.com.br/o-panorama-da-eficiencia-energetica-no-brasil/.
Acesso em: 26 set. 2021.
BARDELIN, Cesar Endrigo Alves. Impactos do Racionamento de Energia Elétrica de 2001 e 2002 no Brasil.
[s.d.]. Disponível em:
http://www.seeds.usp.br/pir/arquivos/congressos/CLAGTEE2003/Papers/EUE%20B-066.pdf.
Acesso em: 24 de set. 2021.
BARDELIN, Cesar Endrigo Alves. Os efeitos do Racionamento de Energia Elétrica ocorrido no Brasil em
2001 e 2002 com ênfase no Consumo de Energia Elétrica. 2004. 112 p.
Dissertação (Mestrado em Engenharia). Escola Politécnica, Universidade de São
Paulo, 2004.
BASTOS, Celso. Concessão de serviços públicos. Doutrinas Essenciais de Direito
Administrativo, [s.l.], v. 5, p. 261-270, nov. 2012a. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6adc6000001864696fc53d07c74da&docguid=I51e2c6d0f25611dfab6f010000000000&hitguid=I51e2c6d0f25611dfab6f010000000000&spos=2&epos=2&td=4000&context=64&crumb-action=append&crumb-label=Documento&isDocFG=true&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChunk=1.
Acesso em: 12 fev. 2023.
BASTOS, Celso. Concessões e permissões do serviço público. Doutrinas Essenciais de Direito
Administrativo, [s.l.], v. 5, p. 271-284, nov. 2012b. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6adc50000018646a30b978f72b58f&docguid=I53e491a0f25311dfab6f010000000000&hitguid=I53e491a0f25311dfab6f010000000000&spos=2&epos=2&td=4000&context=109&crumb-action=append&crumb-label=Documento&isDocFG=true&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChunk=1.
Acesso em: 12 fev. 2023.
BBC NEWS BRASIL. Apagão
ou racionamento: 10 termos para entender a crise do setor elétrico. 10
termos para entender a crise do setor elétrico. 2021. Elaborada por: Thais
Carrança. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-57647243. Acesso
em: 20 set. 2021.
BRASIL. Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. Procedimentos do Programa de Eficiência
Energética - PROPEE. Brasília, 2018. Disponível em:
https://www.cpfl.com.br/energias-sustentaveis/eficiencia-energetica/chamada-publica/SiteAssets/Paginas/chamada-publica/Procedimentos%20do%20Programa%20de%20Efici%C3%AAncia%20Energ%C3%A9tica%20-%20PROPEE.pdf.
Acesso em: 27 set. 2021.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Câmara aprova marco legal dos micro e minigeradores de energia:
Texto estabelece regras de transição para cobrança de encargos de uso dos
sistemas de distribuição. Brasília, 2021a. Disponível em:
https://www.camara.leg.br/noticias/796186-camara-aprova-marco-legal-dos-micro-e-minigeradores-de-energia/.
Acesso em: 27 set. 2021.
BRASIL. Câmara dos Deputados. PL 414/2021. Brasília, 2021b. Disponível em:
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2270036.
Acesso em: 27 set. 2021.
BRASIL. Câmara dos Deputados. PL 5.829/2019. Brasília, 2019a. Disponível em:
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2228151.
Acesso em: 27 set. 2021.
BRASIL. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em:
28 set. 2021.
BRASIL. Decreto nº
10.779, de 25 de agosto de 2021. Diário Oficial da União. Brasília, 2021c.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/decreto/D10779.htm.
Acesso em: 28 set. 2021.
BRASIL. Lei nº 9.991,
de 24 de julho de 2000. Diário Oficial da União. Brasília, 2000.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/decreto/D10779.htm.
Acesso em: 28 set. 2021.
BRASIL. Lei nº
12.462, de 4 de agosto de 2011. Diário Oficial da União. Brasília, 2011.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm. Acesso
em: 30 set. 2021.
BRASIL. Lei nº
14.120, de 1º de março de 2021. Diário Oficial da União. Brasília, 2021d.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14120.htm. Acesso
em: 28 set. 2021.
BRASIL. Lei nº
14.133, de 1º de abril de 2021. Diário Oficial da União. Brasília, 2021e.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso
em: 28 set. 2021.
BRASIL. Medida
Provisória nº 2.147, de 15 de maio de 2001. Diário Oficial da União.
Brasília, 2001. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/antigas_2001/2147.htm.
Acesso em: 24 mai. 2021.
BRASIL. Ministério de Minas e Energia. Demanda de energia no Brasil tem forte recuperação em 2021:
Consumo de eletricidade teve alta de 6,9% de janeiro a maio. A demanda total de
energia poderá crescer 4,3% nos 12 meses de 2021. Brasília, 2021f. Disponível
em:
https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/noticias/demanda-de-energia-no-brasil-tem-forte-recuperacao-em-2021.
Acesso em: 27 set. 2021.
BRASIL. Ministério de Minas e Energia. MME e Aneel apresentam medidas para enfrentamento do cenário de aumento
nos custos de geração de energia: Câmara de Regras Excepcionais aprova
Programa de Incentivo à Redução Voluntária do Consumo de Energia Elétrica e
novo patamar de bandeira tarifária de energia. 31 ago. 2021g. Disponível em:
https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/noticias/mme-e-aneel-apresentam-medidas-para-enfrentamento-do-cenario-de-aumento-nos-custos-de-geracao-de-energia#:~:text=De%20acordo%20com%20o%20programa,limitado%20%C3%A0%20redu%C3%A7%C3%A3o%20de%2020%25.
Acesso em: 27 set. 2021.
BRASIL. Ministério de Minas e Energia. Portaria nº 465, de 12 de dezembro de 2019. Diário Oficial da
União. Brasília, 2019b. Disponível em:
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-465-de-12-de-dezembro-de-2019.-233554889.
Acesso em: 27 set. 2021.
BRASIL. Ministério de Minas e Energia. Resolução nº 3, de 31 de agosto de 2021. Diário Oficial da União.
Brasília, 2021h. Disponível em:
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-n-3-de-31-de-agosto-de-2021-341960205.
Acesso em: 27 set. 2021.
BRASIL. Portaria
Normativa nº 22/GM/MME, de 23 de agosto de 2021. Diário Oficial da União.
Brasília, 2021i. Disponível em:
https://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-normativa-n-22/gm/mme-de-23-de-agosto-de-2021-340095888.
Acesso em: 27 set. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1923. Relator(a): Ayres Britto, Relator(a) p/ Acórdão: Luiz
Fux, Tribunal Pleno, j. 16 abr. 2015.
DELGADO, José Augusto. Contrato de Direito Administrativo. Doutrinas Essenciais de Direito
Administrativo, [s.l.], v. 4, p. 695-711, nov. 2012. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6adc50000018646afc529a08a40bb&docguid=I6492de205a2611e28f61010000000000&hitguid=I6492de205a2611e28f61010000000000&spos=1&epos=1&td=4000&context=152&crumb-action=append&crumb-label=Documento&isDocFG=true&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChunk=1.
Acesso em: 12 fev. 2023.
FIRJAN. Nota conjunta
Firjan e FIEMG sobre a crise energética. Disponível em:
https://www.firjan.com.br/noticias-1/nota-conjunta-firjan-e-fiemg-sobre-a-crise-energetica-1.htm?&IdEditoriaPrincipal=4028818B46EEB3CD01473BA3AD9836AB.
Acesso em: 29 set. 2021.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO. Energia agora: carga e geração. Disponível em:
http://www.ons.org.br/paginas/energia-agora/carga-e-geracao. Acesso em: 26 set.
2021.
OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO. Reservatórios. Disponível em:
http://www.ons.org.br/paginas/energia-agora/reservatorios. Acesso em: 26 set.
2021.
O GLOBO. Bolsonaro
pede que população deixe de usar elevador para economizar energia. 24 set.
2021. Disponível em: https://oglobo.globo.com/economia/bolsonaro-pede-que-populacao-deixe-de-usar-elevador-para-economizar-energia-25211046.
Acesso em: 26 set. 2021.
O GLOBO. Crise
hídrica: Brasil já tem rodízio de água no interior de São Paulo e multa por
desperdício em Minas: Previsão é que na primavera chuvas continuem abaixo
da média histórica; escassez já faz população mudar hábitos e até compromete
sustento. 27 set. 2021. Disponível em:
https://oglobo.globo.com/brasil/crise-hidrica-brasil-ja-tem-rodizio-de-agua-no-interior-de-sao-paulo-multa-por-desperdicio-em-minas-25213837?utm_source=globo.com&utm_medium=oglobo.
Acesso em: 27 set. 2021.
OLIVEIRA, Fernando A. Albino. Concessão dos serviços
públicos de energia elétrica sua evolução no direito brasileiro. Doutrinas Essenciais de Direito
Administrativo, [s.l.], v. 5, p. 769-799, nov. 2012. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6adc5000001864675ba47d60e8ced&docguid=I6613d8d05a2611e28f61010000000000&hitguid=I6613d8d05a2611e28f61010000000000&spos=1&epos=1&td=1341&context=5&crumb-action=append&crumb-label=Documento&isDocFG=true&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChunk=1.
Acesso em: 12 fev. 2023.
SOUZA, Andréa de; GUERRA, Jorge Carlos Correa; KRUGER,
Eduardo Leite. Os programas brasileiros em eficiência energética como agentes de
reposicionamento do setor elétrico. Revista
Tecnologia e Sociedade, Curitiba, v. 7, n. 12, p. 1-7, jan/jun. 2011.
Disponível em: https://periodicos.utfpr.edu.br/rts/article/view/2571. Acesso
em: 11 fev. 2023.
VALOR ECONÔMICO (Brasília). Governo autoriza início de plano de racionamento de energia. 23
ago. 2021. Disponível em: https://valor.globo.com/brasil/noticia/2021/08/23/governo-autoriza-inicio-de-plano-de-racionamento-de-energia.ghtml.
Acesso em: 26 set. 2021.
VALOR ECONÔMICO (Brasília). ‘Qual o problema de a energia ficar um pouco mais cara?’, questiona Guedes. 02 set. 2021. Disponível em: https://valor.globo.com/politica/noticia/2021/08/25/qual-o-problema-de-a-energia-ficar-um-pouco-mais-cara-questiona-guedes.ghtml. Acesso em: 26 set. 2021.
Submetido em: 17 nov. 2021.
[1] De acordo com nota conjunta emitida pelas Federação das
Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (Firjan) e a Federação das Indústrias do
Estado de Minas Gerais (FIEMG) existe a previsão de que os reservatórios do
subsistema Sudeste/Centro Oeste finalizem o mês de setembro de 2021 com 14,9%
das suas capacidades (FIRJAN, 2021).
[2] A Firjan e a FIEMG destacam que apesar da crise hídrica
vivida no país, a atual crise na geração de energia é produto de uma década de
operação hidrelétrica sob estresse, sem a adoção de medidas estruturais para
mitigação dos riscos. As entidades ressaltaram, ainda, que se não fossem as
sucessivas crises econômicas que prejudicaram o desenvolvimento do país a
situação seria insustentável (FIRJAN, 2021).
[3]
Em sentido semelhante: art. 1º, caput da Lei nº 8.666/93.
[4] De acordo com o art. 1º, parágrafo único da Lei 8.666/93:
“Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.”
[5]
Sem dispositivo semelhante na Lei 8.666/93.
[6] “Art. 11. O processo
licitatório tem por objetivos:
I
- assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais
vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de
vida do objeto;
II
- assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa
competição;
III
- evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis
e superfaturamento na execução dos contratos;
IV
- incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável” (BRASIL, 2021e).
[7]
Vide art. 3º, caput da Lei nº 8.666/93.
[8]
A mesma vedação é prevista no art. 9º,
II da Lei nº 8.666/93.
[9]
Vide art. 3º, caput da Lei 8.666/93.
[10]
Sem dispositivo similar na Lei nº
8.666/93.